Participación cautelar en procesos selectivos: una alternativa a la suspensión
Al inicio del proceso selectivo se publica el listado de aspirantes admitidos y excluidos. En primer término, se publica el listado provisional, que abre el plazo para presentación de alegaciones / reclamación y; posteriormente, se publica el listado definitivo respecto al que únicamente cabe interponer el recurso que corresponda. En principio, el aspirante que no cumple -al menos aparentemente- con alguno de los requisitos de participación se ve apartado del proceso selectivo desde el inicio.
La problemática que enfrenta el aspirante no es menor porque la exclusión implica que no podrá participar en ninguna de las pruebas. Además, la posibilidad de interponer un recurso contencioso administrativo tampoco es, muchas veces, una solución perfecta si tiene que afrontar, hasta la firmeza de la sentencia, una importante demora y una retroacción compleja.
El remedio a este conflicto puede venir dado por la adopción temprana de una medida cautelar, acudiendo al artículo 129 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA), que dispone:
«Artículo 129
1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.»
La ley procesal habilita a solicitar la cautelar en cualquier estadio procesal (por ejemplo, con la presentación de la demanda -si tratamos de un procedimiento abreviado – sería el escrito inicial-). La disyuntiva en este momento será la elección del tipo de medida cautelar. Lo habitual en el orden contencioso administrativo es interesar la suspensión del acto impugnado, pero puede haber supuestos en los que existan otras posibilidades que aseguren con mayor eficacia el efecto útil del fallo y eviten perjuicios a terceros. En nuestro caso, esto implicaría poder participar, aún provisionalmente, con el resto de aspirantes en tanto se dilucida en sede judicial la procedencia o improcedencia de la exclusión.
Es decir, en estos casos, puede ser mucho más útil solicitar la participación cautelar como medida positiva en lugar de la suspensión de todo el proceso selectivo con su consiguiente y grave afectación al interés general y a terceros partícipes. En relación con esta posibilidad, es oportuno realizar algunas consideraciones apoyadas en la jurisprudencia del orden contencioso-administrativo.
Posibilidad de adopción de medida cautelar «positiva» de participación.
Un argumento de oposición a la adopción de medida cautelar positiva -que se lee con cierta frecuencia en los escritos de oposición- es la imposibilidad de admitir medidas cautelares «positivas» que anticipen el resultado del proceso judicial. Sin embargo, lo cierto es que la interpretación del artículo 129 LJCA que viene realizando la jurisprudencia es amplia, siempre que se cumpla con el resto de requisitos que marca la ley procesal. En este sentido podemos citar el ATS nº 4057/2020, de 29 de junio de 2020, cuando refiere:
“Sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares complejas, es preciso recordar, como declaró nuestra Sala en el auto de 15 de enero de 2016, recurso contencioso-administrativo 4437/2015, que «[…] [e]l artículo 129.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 dispone que por vía cautelar pueden ser adoptadas «cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia«, de lo que se deduce, sin ninguna duda, que el precepto admite cualquier medida cautelar […]». Como decíamos allí, esto tiene su relevancia en casos que impugnan actos de contenido negativo, pero también cuando se impugnan actos que modifican una situación jurídica o derecho previamente establecido, si es que no resulta adecuada, como ocurre en este caso, la medida cautelar de suspensión total. Esta conclusión tiene su relevancia en los casos en que (como aquí) se impugnan actos administrativos de modificación compleja de las bases de una convocatoria en proceso, dado que la medida cautelar suspensiva total podría afectar de manera muy acusada a los terceros interesados.”
Puede observarse cómo, al menos en abstracto, esa puerta está abierta. Dependerá de las concretas circunstancias del caso su otorgamiento, pero no cabe rechazarla de plano por carecer de amparo legal en la LJCA.
Ventaja de la medida cautelar positiva en relación a la ponderación de los intereses en conflicto.
Si bien la adopción de la medida cautelar entraña un juicio casuístico y concreto que puede hacer variar el resultado, en los supuestos en los que la pretensión del aspirante se colma con su participación (aún provisional) en el proceso selectivo, la medida positiva juega con ventaja. Así lo desarrolla el Auto del Juzgado Contencioso nº1 de Cantabria de 26 de abril de 2021, que señala:
“En cualquier caso, la dificultad en restituir la situación por la ejecutividad del acto en caso de sentencia estimatoria no es el único criterio a atender. La norma antes expuesta exige que no haya perturbación grave al interés general y de terceros. Y esto es lo que ocurría de suspenderse todo un proceso selectivo con el alcance del presente. La medida, en primer lugar, afectaría a terceros, todavía no emplazados en este pleito, como son los participantes que no han recurrido las bases y están interesados en terminar, aprovechando el esfuerzo de su formación. La suspensión sine die (mientras se resuelve la instancia, apelación y en su caso desde luego, daña la formación y aspiraciones del interesado que tiene que prolongar el esfuerzo indefinidamente sin saber si al final se permitirá o no el proceso. Y, desde luego, la suspensión afecta a la organización administrativa y su funcionamiento por idénticas razones. Estos claros perjuicios son aún, mucho más difíciles de compensar en caso de desestimación, pues no parece que el actor, que debería hacer frente a los graves perjuicios en caso de desestimase su demanda y alzarse las medidas solicitadas, vaya a hacerlo pues no ofrece garantía o caución en ese sentido. porque, efectivamente, de suspenderse el proceso y luego desestimarse la demanda, el actor debería hacer frente a los daños generados a terceros. Este juzgador, en caso de procesos selectivos, ha aceptado medidas relativas a suspensiones de bases, pero cuando ello era para permitir la participación de un aspirante. Desde luego, no es el caso.”
Es decir, en dicho Auto se viene a señalar que, con carácter general, la suspensión del proceso selectivo puede implicar variados perjuicios:
1.- Frente a terceros: Ven suspendida sine die la tramitación del mismo, con la demora que ello conlleva respecto a su potencial nombramiento y toma de posesión. Además, supone el mantenimiento indefinido de una preparación y esfuerzo de resultado incierto, sumado a casuísticas personales / familiares que pueden ser complejas.
2.- Frente a la Administración: Que oferta y convoca unas plazas con el fin de su cobertura, al tratarse de plazas estructurales dotadas presupuestariamente que son precisas para el buen funcionamiento.
En atención a lo expuesto, se destaca el carácter excepcional de la adopción de la suspensión. Esto no ocurriría si se reclamara la participación cautelar del aspirante, ya que, en este supuesto, el procedimiento avanza con normalidad para todos los partícipes y su resultado final estará condicionado a lo que disponga el fallo judicial.
En un sentido similar se pronuncia (en relación a la adopción de medidas cautelarísimas) el Auto del TSJ Galicia, Sala Contencioso Administrativa, Sección 1ª, nº 103/2022, de 17 de junio de 2022 -comentado en una anterior entrada Link-, en el que el aspirante excluido se limitaba a solicitar su participación de modo provisional, lo que acepta la Sala, señalando:
«…Argumenta la Administración en apoyo de su postura contraria al acogimiento de la medida cautelar de suspensión que, de mantenerse esta decisión, podría darse el supuesto de que, en el tribunal que corresponda al opositor, superasen la fase de oposición más personas que plazas, entre ellas el recurrente, por lo que una eventual propuesta de aprobados que lo incluyese podría perjudicar a un tercero que quedaría fuera de la propuesta, pareciéndole más razonable denegar la medida cautelar y, en caso de recaer sentencia estimatoria en el asunto principal, retrotraer las actuaciones del proceso selectivo con carácter individual para el interesado.
No comparte tal consideración este Tribunal, cuando en los términos en que se ha acogido la medida admitiendo la participación del actor en el proceso selectivo y la consiguiente realización de los exámenes, al estar condicionada su selección y la consiguiente adjudicación de la plaza a la decisión definitiva que recoja la sentencia que en su día recaiga al resolverse sobre el fondo del asunto, no se produciría el perjuicio que la Administración señala y tampoco hay razón, en principio, para anteponer sobre el interés del recurrente, el de un tercero que pudiera verse excluido de la propuesta de aprobados, al que siempre podría dársele la oportunidad de su aprobado condicionado a la situación que de la sentencia resultase para el actor.»
En conclusión, se evitan más problemas de los que se generan con la medida cautelar positiva, ya que, caso de ser desestimado el recurso, decae el derecho del recurrente (incluso si hubiera superado el proceso selectivo), y si fuera estimado, se evita la anulación del proceso selectivo y una ejecución compleja.
Preguntas Frecuentes sobre la participación cautelar
1. ¿Qué es la participación provisional en un proceso selectivo?
Es una medida cautelar de carácter positivo (artículo 129 de la LJCA) que permite a un aspirante excluido continuar realizando las pruebas de la oposición de forma provisional, hasta que se dicte sentencia firme sobre la legalidad de su exclusión.
2. ¿Qué ventaja tiene la medida de participación provisional frente a la suspensión de la oposición?
La suspensión, como regla general, es susceptible de generar importantes perjuicios a la Administración y al resto de opositores paralizando el proceso sine die. La participación provisional del aspirante excluido evita estos daños, permitiendo que la oposición avance con normalidad mientras se resuelve el litigio.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
