Límite temporal para el ejercicio de la subsanación en procedimientos de ingreso a la Función Pública.
Las bases de la convocatoria -ley del concurso- regulan el proceso selectivo en toda su extensión. En aquellos procedimientos que contengan una fase de concurso será más frecuente la existencia de errores, que pueden afectar a la forma de acreditar el mérito, al momento en que se realiza, o a cualquier otro error u omisión en el actuar del aspirante. A fecha actual no genera mayor discusión que el instituto jurídico de la subsanación opera en esta tipología de procedimientos. Cuestión distinta es hasta qué momento se puede hacer uso de la misma, sobre lo que se pronuncia la STS de 22 de marzo de 2022.
Antecedentes.
En el recurso que vamos a comentar, dirigido por el compañero Andrés Tomé Lavín del despacho Arruti Abogados, y con el que tuve la ocasión de colaborar -en esta casación-, se discutía acerca de una cuestión novedosa, concretamente el límite temporal en que podía operar la subsanación una vez transcurrido el plazo de diez días concedido por la Administración a tal efecto. O dicho de otro modo ¿es posible subsanar la acreditación de un mérito tras haberse superado el plazo concedido por la Administración, pero antes de que se tenga al aspirante por decaído en su derecho de modo expreso?.
Sobre esta problemática se pronuncia el TS, tras fijar la cuestión de interés casacional mediante Auto de 25 de marzo de 2021, que señalaba:
<<(…) aclarar si la subsanación de documentación incompleta presentada para la acreditación de un mérito valorable en un proceso de
ingreso en la función pública, puede ser admitida cuando ha sido presentada fuera del plazo concedido para ello, pero antes de ser notificada la resolución expresa que declare transcurrido el plazo otorgado omitiendo la valoración del mérito cuya justificación se pretendía subsanar.»
Como antecedentes más reseñables nos encontramos con:
1.- Por Resolución de 6 de marzo de 2018 se aprueban las bases de un procedimiento selectivo para el acceso a cuerpos docentes.
2.- La recurrente presenta su instancia, adjuntando el título de licenciada mediante certificación académica que fija nota media de 1,75, y certificación de dos cursos del segundo ciclo de la licenciatura en psicopedagogía en la que no constaba nota media.
3.- La Comisión de Valoración la requiere para subsanar este defecto -constatación de nota media- en fecha 26 de junio de 2018, concediendo plazo al efecto, que vencía el 10 de julio de 2018.
4.- En el requerimiento se hacía constar que conforme la base 9ª para el caso de no subsanar dicho defecto se entendería que desiste de su petición.
5.- Dicha subsanación se produce finalmente el día 24 de julio de 2018, sin que se tome en consideración en los listados provisionales de 26 de junio de 2018, frente a los que interpone recurso de alzada.
6.- El día 2 de agosto de 2018 se aprueba la valoración definitiva de los méritos de la fase de concurso, sin atender la reclamación efectuada, constando “desestimada: fuera de plazo”. Resolución que es igualmente recurrida en alzada.
Postura de las partes.
Muy someramente los alegatos de las partes en casación eran los siguientes:
Recurrentes.
El derecho de subsanación debe entenderse como un derecho inderogable y, según el principio antiformalista y el principio “pro actione”, debía realizarse una interpretación de las bases de la convocatoria compatibles con la máxima efectividad del artículo 23.2 de la Carta Magna. Bases que no pueden contravenir la Ley.
Se defendía igualmente la aplicación de los principios de racionalidad y proporcionalidad, máxime cuando la fijación de la nota media era una mera ayuda para el tribunal calificador que podría obtenerla igualmente del propio certificado.
De una aplicación conjunta del contenido de los artículos 68.1 y 73.3 de la Ley 39/2015, resulta que la subsanación fue presentada con suficiente antelación para que fuera analizada por dicho órgano administrativo.
Administración.
La CCAA defiende la aplicación directa de las bases de la convocatoria, aceptadas por la recurrente, y por ello conocía las consecuencias de la no subsanación en plazo: el desistimiento.
Aceptar la tesis de la recurrente implicaría darle una segunda oportunidad en detrimento del resto de aspirantes, no siendo aplicable el artículo 73.3. de la Ley 39/2015 que refiere:
«3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo»
Codemandada.
Defiende que habiendo dejado precluir la recurrente el plazo de 10 días concedido para la subsanación, no procede otro efecto que tenerla por decaída en su derecho, so pena de infringir los principios de seguridad jurídica y de la igualdad respecto de los demás participantes que subsanaron en plazo.
STS 22 de marzo de 2022.
La Sentencia en el FD V comienza recordando el fin que pretende la vinculación a las bases de una convocatoria, que no es otro que impedir que de su incumplimiento se perjudiquen o lesionen principios superiores como los de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (artículos. 23.2 y 103 de la CE), primando siempre una interpretación acorde a los mismos.
Posteriormente se reconoce que la base 9ª fija un plazo de subsanación de 10 días hábiles, con el apercibimiento de que “si algún aspirante no subsana los defectos formales dentro de dicho plazo, se entenderá que desiste de su petición”.
Tras fijar estas premisas realiza una primera consideración de importante calado respecto a la aplicación del artículo 68.1, 73.3. o ambos a la cuestión litigiosa, decantándose por la primera opción cuando refiere:
«En efecto, resulta de aplicación al caso el artículo 68.1 y no el artículo 73.3 de la expresada Ley, pues se trata de una subsanación de la solicitud,
que tiene lugar al inicio del procedimiento administrativo selectivo, y no del cumplimiento de otros trámites sucesivos. Reparemos que aunque ambos
preceptos legales se incluyen en el Título IV de las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común, el artículo 68.1 se ubica sistemáticamente en el capítulo II sobre iniciación del procedimiento, en la sección tercera sobre el inicio del procedimiento a solicitud del interesado,
mientras que el artículo 73 encuentra acomodo en el capítulo III que versa sobre la ordenación del procedimiento.»
Ahora bien, ¿cómo casamos la redacción de la base 9ª con el artículo 68.1. de la Ley 39/2015 a la hora de determinar el límite temporal para hacer uso del derecho a la subsanación?
El Tribunal Supremo dispone que existe una interpretación de la base acorde al artículo 68.1. de la Ley 39/2015 -y 23.2. CE-, que vendría dada por:
«De modo que el vigente artículo 68.1, siguiendo lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 30/1992 tras su reforma por Ley 4/1999, exige que, ante el incumplimiento del plazo de subsanación, conferido por 10 días, la consecuencia que se anuda a dicha circunstancia es que se le tendrá por desistido de su petición, pero mediante la correspondiente resolución. Dicho de otro modo, el desistimiento que se presume por el transcurso del plazo de 10 días, necesita ser declarado, por razones de seguridad jurídica y como garantía de la igualdad, mediante “previa resolución” de la Administración.»
Previsión de enorme calado cuando, en la actualidad, no es para nada habitual que se proceda a dicha declaración expresa.
En este punto matiza que el plazo para subsanar no vendrá determinado por la aprobación de la baremación definitiva, sino únicamente hasta que se dicte la resolución teniendo por desistido a quien no subsanó en plazo, subsanación que sí procede en el supuesto litigioso: «…pues es la ausencia de dicha resolución, prevista en el artículo 68.1, lo que determina la validez de la subsanación realizada en este caso. Por eso, su ausencia determina la nulidad en el caso examinado»
Es por ello que la subsanación intentada por la recurrente debía surtir efecto desde el momento en que no existía resolución alguna que la tuviera por decaída/desistida de su derecho con antelación a la presentación de la certificación con la nota media en fecha 24 de julio de 2018.
¿Cómo debería operar entonces la Administración? El fallo señala:
«Quiere esto decir que tras la expiración del plazo de 10 días, la Administración debió dictar inmediatamente resolución teniendo por desistida a dicha parte, en cumplimiento del citado artículo 68.1 y de la base novena, que, en su interpretación, ha de entenderse completada con lo que expresamente establece la Ley 39/2015, para evitar que pudiera resentirse la igualdad y proporcionalidad derivada de la situación de incertidumbre al respecto.»
Posteriormente en el FD VI recuerda la reiterada jurisprudencia de la Sala reconociendo la aplicación del instituto jurídico de la subsanación a los procedimiento de ingreso a la Función Pública con cita de copiosa jurisprudencia en dicho sentido.
Ya por último en el FD VIII, despliega los efectos de la doctrina del tercero de buena fe, en el sentido de que la ejecución del fallo no habrá de perjudicar a terceros aspirantes, señalando a tal efecto:
«Sin que lo anterior suponga alterar el resultado de las pruebas selectivas respecto de la situación consolidada de los demás que no verán modificado el resultado por esta resolución.
En estos términos ya nos hemos pronunciado en sentencias de 4 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 3221/2014) y de 16 de noviembre de
2015 (recurso de casación n.º 348/2014), de 18 de enero de 2012 (recurso de casación n.º 1073/2009), de 17 de junio de 2014 (recurso de casación n.º1150/2013), 24 y 29 de septiembre de 2014 (recursos de casación n.º 2467 y 2428/2013), dos sentencias de 8 de octubre de 2014 (recursos de casaciónn.º 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 (recurso de casación n.º 2459/2013) y de 22 de abril de 2015 (recurso de casación n.º 2460/2013) entre otras muchas.
En concreto, en la primera de ellas declaramos que nuestro pronunciamiento no supondrá la privación de su condición a aquellos aspirantes que, nombrados en su día funcionarios, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base, obtuvieran una puntuación por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución pues
no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
