Defensa del dominio público / Cauce de un río. STSJ Galicia 8 de enero 2015

 

Ejercicio de acciones para la defensa del demanio público.

El demanio público configurado por bienes destinados al uso público -en cualquiera de sus formas: calle, río, playa, camino público…- goza de las máximas garantías y régimen de protección en nuestro ordenamiento jurídico, siendo predicable del mismo las denominadas tres “i”, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Ahora bien, también es cierto que la falta de uso y olvido en algunos casos pueda conllevar que terceros aprovechen la situación para apropiarse o perjudicar su normal uso.

Para la protección de estos bienes las Administraciones tienen una serie de prerrogativas exorbitantes como la recuperación de oficio de la posesión de tales bienes, un contundente régimen sancionador…, pero en ocasiones puede suceder que la propia Administración desconozca la realidad de lo acontecido y/o muestre cierto desinterés en su defensa, siendo un tercero el que insta la incoación de los procedimientos oportunos en defensa de tales bienes -investigación, reposición, sancionador…, que es de lo que trataremos en esta entrada.

En nuestro caso tratábamos de la cabecera de un río que venía sufriendo una continua agresión a su trazado y caudal. Esto era debido a la aparición de importantes rellenos sin autorización, que invadían de modo palmario el cauce y su zona de protección, y por otro lado se perjudicaba su caudal por la deficiente conservación de obras de infraestructuras que conllevaban la pérdida de parte del caudal en una zona crítica.

Constatados estos hechos se procedió a presentar denuncia ante la Administración competente al objeto de que iniciara los expedientes sancionadores y de reposición de las actuaciones a su estado primitivo, todo ello sin perjuicio de los expedientes de investigación que fueran oportunos para determinar el alcance de esos hechos y su autoría.

Obligación por parte de las Administraciones de proteger el demanio público.

En este sentido ya en vía administrativa y posteriormente en sede judicial se incidía especialmente en la obligación de incoar tales expedientes, y es que sin perjuicio de la normativa sectorial aplicable, ya con carácter general el artículo 28 de la ley 33/2003 de patrimonio señalaba:

            “CAPÍTULO I

De la obligación de proteger y defender el patrimonio

Artículo 28. Extensión

Las Administraciones públicas están obligadas a proteger y defender su patrimonio. A tal fin, protegerán adecuadamente los bienes y derechos que lo integran, procurarán su inscripción registral, y ejercerán las potestades administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para ello.”

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2001 recuerda:

e) El ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público municipal, por parte de la Corporación titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el status de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares (sentencia de 6 Jun. 1990).»

Lo cierto es que tras una breve visita de la guardia fluvial la Administración llega a la conclusión de que no existe tal cauce ni motivo por tanto para la incoación de expediente alguno.

En este caso a la denunciante, asociación sin ánimo de lucro -entre cuyo objeto se encuentra la defensa del medioambiente- tiene que enfrentar un procedimiento judicial para fiscalizar dicha decisión en el sentido de que debe ponerse fin a una serie de actuaciones que vienen causando un severo perjuicio al dominio público. La Administración se opone aduciendo que había realizado las actuaciones de comprobación oportunas, dando igualmente a entender que la valoración de la prueba tiene un cierto componente discrecional. En la STJ Galicia de 8 de enero de 2015 se resume la postura de la demandada cuando señala que la misma «se limita a sostener en su contestación a la demanda que la resolución está sucintamente motivada conforme a las exigencias del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Y recuerda la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el denunciante carece de potestad para determinar la sanción que ha de imponerse y si hubo o no infracción, habida cuenta de que son todas ellas cuestiones sobre las que, con sujeción plena a la Ley y al Derecho, pero sin renunciar a su libertad estimativa…» . Respecto a esta concreta cuestión el fallo dispone:

«SEGUNDO: Con carácter general, y sin perjuicio de precisar más adelante el alcance de lo que ahora se señalará, es necesario afirmar que la Administración no goza de potestad discrecional para la incoación de los expedientes sancionadores, como podría deducirse de la referencia realizada por el Abogado del Estado a la “libertad estimativa” de la Administración competente para incoar el procedimiento. El ejercicio de la potestad sancionadora debe ejercitarse desde luego cuando conste la comisión de una infracción y, además, cuando de las investigaciones previas resulte la posibilidad de que se haya cometido. Si, además, esta potestad sancionadora recae sobre bienes de dominio público, el ejercicio de la potestad se torna si cabe más inexcusable por la especial diligencia que su titular debe mostrar en su conservación y por el régimen jurídico exorbitante que para esos bienes establece el ordenamiento jurídico. De ahí que el Tribunal Supremo haya señalado que el ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público por parte de la titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el status de esta clase de bienes (STS de 23 de abril de 2001); o que la iniciación y persecución de los mismos [hechos constitutivos de infracción] no es potestativo para las autoridades y funcionarios encargados de promover el castigo de las infracciones (STS de 2 de junio de 1980)

Legitimación / ¿Acción popular en materia medioambiental?

Otra cuestión a valorar, de especial relevancia para nuestro caso, es la legitimación activa del recurrente. Y en este sentido hacemos especial hincapié en un doble título legitimador, en atención a la pretensión que subyace en la demanda, que se limita a la incoación de los oportunos expedientes respecto a cada una de las agresiones denunciadas.

En primer término hacíamos valer una legitimación «genérica» del denunciante para obtener la incoación de un concreto procedimiento sancionador, contemplada entre otras en STS 19 Abril de 2007, rec. 220/2003 (asunto disciplinario); y por otro lado se citaba la legitimación más específica que traía causa de la Directiva 2003/4/CEE traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley 27/2006, de 18 de Julio por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en cuyos artículos 22 y 23 se dispone:

“Artículo 22 Acción popular en asuntos medioambientales

Los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1 podrán ser recurridas por cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23 a través de los procedimientos de recurso regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como a través del recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998).

Se exceptúan los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas enumeradas en el artículo 2.4.2.

Artículo 23 Legitimación

  1. Están legitimadas para ejercer la acción popular regulada en el artículo 22 cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:
  • a) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular.
  • b) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.
  • c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o en su caso, omisión administrativa.
  1. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro a las que se refiere el apartado anterior tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996).”

En cuanto a la configuración de dicha acción popular se exigen una serie de requisitos materiales (art. 22) -en cuanto al ámbito al que se dirige (art. 18.1. de la misma ley)- y otros formales de legitimación señalados en el artículo 23. En nuestro caso se cumplía con lo dispuesto en ambos preceptos, ya que una de las materias incluidas expresamente en el artículo 18.1., es la protección de las aguas (18.1.a), y respecto a los requisitos formales contemplados en el artículo 23 tratamos de una persona jurídica sin ánimo de lucro que cumplía el triple requisito exigido: 1) Objeto social que incluye expresamente la protección del medio ambiente 2) Constitución hacía más de una década (más allá de los dos años exigidos)  y que ejercía su actividad de modo continuado 3) Su actividad se centraba en el mismo ámbito territorial donde se había producido la omisión.

A la luz de esta realidad se reconoció la legitimación actividad de la recurrente.

 

Fondo del asunto

En cuanto al fondo del asunto tratábamos básicamente de una cuestión de prueba, acompañando a la demanda un minucioso informe pericial en el que se ponía de manifiesto la realidad del cauce así como las agresiones sufridas, frente a lo que se enfrentaba una breve visita e inspección visual de la policía fluvial.

Por otro lado el informe pericial traía causa de:

1.- Levantamiento topográfico realizado al efecto

2.- Cartografía oficial realizado en base a vuelo de 1998.

3.- Modelos digitales del terreno (MDTs) elaborados en base a vuelos realizados en agosto de 2009 y junio de 2011, dentro del Plan Nacional de Ortografía Aérea.

4.- Ortografías aéreas oficiales elaboradas en base a otros vuelos.

Y en base a ello se pudieron obtener “representaciones gráficas confrontables y superponibles del relieve del terreno procedentes de las antedichas fuentes de información”, pudiendo así delimitar el verdadero alcance de los perjuicios ocasionados.

La Sentencia da mayor credibilidad a la pericial entrando a analizar cada una de las denuncias y ordenando la incoación del expediente que fuere oportuno, si bien en el trámite de conclusiones la Administración varió el criterio respecto a algunos de los hechos denunciados, habiendo aperturado tras la incoación del recurso judicial algunos de los expedientes a los que inicialmente se negaba, siendo por ello la estimación del recurso parcial, pero consiguiendo el fin pretendido que era el reconocimiento del cauce y el inicio de las actuaciones tendentes a su protección y restauración.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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