Acto administrativo fantasma ¿Existen? ¿Son recurribles?

Impugnación de los actos administrativos conforme a su verdadera naturaleza.

A menudo tomando unas cañas, o en algún receso, comentas con compañeros anécdotas que van surgiendo en el día a día de un despacho. En general son los letrados de la Administración los que tienen una «mochila» más generosa de situaciones curiosas, lo que es lógico por el número de asuntos que enfrentan y porque ellos están en el lado «cualificado» dentro de la relación administrado-Administración, siendo mucho más habitual y lógico que sea el administrado quien peticione o actúe de modo sorprendente toda vez que a la Administración se le presumen unos conocimientos de los que muchas veces carece el ciudadano. Pero en ocasiones también puede sorprendernos, y mucho…

1. El caso: Denegación de acceso a un informe y el «acto administrativo fantasma»

Uno de esos supuestos «curiosos» lo conocí de primera mano hace unos años en relación a un procedimiento de modificación de aprovechamiento de las aguas de un manantial. Mis mandantes eran vecinos afectados por el impacto de ese expediente, motivo por el que se personaron en el mismo. El procedimiento iba avanzando como un tren, realizando las paradas técnicas oportunas en distintas estaciones en las que se peticionaban los informes sectoriales correspondientes para, una vez emitidos y recepcionados, continuar el viaje. En una de estas paradas la Administración autonómica interesa de una Delegación Provincial de Sanidad un informe, que es evacuado en pocos días informando:

«Por lo expuesto, visto el informe del Director ______ nº XXX_______ de fecha _____, y vista la solución aportada por la empresa para dar cumplimiento a ese apartado de la norma, el informe se considera: FAVORABLE.»

Esta es la única comunicación y contenido que se remite e incorpora al procedimiento principal, desconociendo qué podía decir ese informe XXX que presuntamente avalaba la continuidad del procedimiento.

Los interesados peticionan ante esa Delegación Provincial (único lugar donde obra esa documental) copia íntegra del informe XXX, ya que ahí reside la motivación que se pretende combatir (una vez se conozca). En un primer momento la Administración desestima la petición por cuanto entiende que esa petición debe dirigirse al expediente principal -lo que era un imposible porque no obraba allí-, y en segundo lugar porque estiman que es un mero documento interno al que no tienen por qué dar acceso. A pesar de que no ilustran sobre régimen de recursos alguno, se interpone reposición y subsidiaria alzada, y sin perjuicio de los argumentos de fondo sobre la motivación, que darán lugar a otra entrada independiente, nos encontramos con que resuelve en sentido negativo, si bien en lugar de catalogar el recurso como lo que era -y así se identificó como de reposición y subsidiaria alzada- lo viene a denominar como «reiteración de la solicitud de acceso al informe XXX», para señalar in fine:

«FINALMENTE EL ESCRITO QUE LE REMITIMOS NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO POR LO QUE NO ES SUSCEPTIBLE DE SER RECURRIDO…»

He de reconocer que de una primera lectura no aprecié lo que realmente manifestaba; posiblemente de modo inconsciente me adelanté a la lectura entendiendo que venía a referir que se trataba de un acto de trámite no susceptible de impugnación, cuestión con la que no estaba de acuerdo, pero entraba dentro de una cierta lógica. Sin embargo, de una segunda lectura más detenida puse más atención y «desconecté» el modo automático para fijarme en el alcance de lo notificado, y es que su relevancia era sencillamente BRUTAL, puesto que de aceptar que las resoluciones de los procedimientos administrativos, o de los actos que los conforman, pudieran ostentar la naturaleza jurídica que la Administración entendiera oportuna, en lugar de su verdadero carácter, el administrado vería vedado el ejercicio de un derecho fundamental como es el de la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE), y la propia jurisdicción contencioso-administrativa perdería su razón de ser al no existir actos administrativos que fiscalizar. Se produciría en esta jurisdicción una «perturbación en la fuerza» -siguiendo un símil de la Guerra de las Galaxias- de proporciones épicas. Estaríamos, por otro lado, ante el nacimiento de una tipología inédita de actos administrativos, que aun siéndolo no lo son, y que catalogamos como «acto administrativo fantasma».

2. Impugnación judicial y control de la actividad administrativa (arts. 106.1 CE y 25 LJCA)

Pues bien, siendo evidente que no se trataba de un error de tipografía sino de una decisión meditada y voluntaria de negar el acceso a la jurisdicción, decidimos acudir a la «prueba del algodón» y enfrentamos al acto administrativo fantasma a un procedimiento contencioso-administrativo. De este modo podían darse únicamente dos posibilidades:

1.- El acto administrativo efectivamente era fantasma, lo que conllevaría la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por aplicación del artículo 69.c) en relación con el artículo 25.1 de la LJCA, causando cierto dolor en los recurrentes por las posibles costas y sensación de impunidad con que obraba la Administración.

2.- Que el acto administrativo no fuera fantasma, sino acto administrativo normal «de carne y hueso», y una vez despojado de su ropaje espectral se entrara en el fondo como con cualquier otro, expulsándolo definitivamente fuera del mundo terrenal y del ordenamiento jurídico.

En la demanda básicamente se realizó una motivación jurídica de similar tenor al expuesto, distinguiendo el acto administrativo del excepcional acto político no fiscalizable, que nada tenía que ver con el caso que nos ocupaba, destacando también la evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y por último señalando que tampoco podrían aducir que esa petición de acceso no daba lugar a la incoación de expediente sustantivo alguno, y en este sentido citábamos la STS de 6 de junio de 2005 en relación igualmente a la petición de acceso a un expediente administrativo, que señalaba:

«Si tenemos presente que el artículo 106.1 de la Constitución somete al control de los Tribunales la actuación administrativa y los términos en que la Ley de la Jurisdicción concreta esa expresión (artículos 1 y 25), aquí hay la actuación de una Administración objetivada, principalmente, en el expediente administrativo y en los documentos aportados por el actor. Cabe, por tanto, recurrirla jurisdiccionalmente.”

3. Sentencia del JCA nº 1 de Lugo de 28 de mayo de 2010 y STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2011

Pues bien, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo resuelve la cuestión en sentencia de 28 de mayo de 2010 al señalar:

«Antes de entrar en el fondo del asunto, y por tratarse de una cuestión de orden público procesal, debe examinarse con carácter preferente el motivo de inadmisión del recurso invocado por la letrada de la Xunta de Galicia y consistente en que la actividad administrativa no es susceptible de impugnación (art. 69.c en relación con el art. 25 de la LJCA). Esta objeción de procedibilidad no puede ser estimada y para ello no hay que abundar en muchos argumentos. En efecto, los escritos del Delegado Provincial de ______, al fin y a la postre, lo que resuelven es denegar la solicitud de los recurrentes en orden a que se les remitiera el informe XXX y esa actuación administrativa es susceptible de fiscalización en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Otro tema -y eso es la cuestión de fondo- consiste en examinar si se ajustó a derecho la denegación antedicha…»

Sentencia que fue confirmada íntegramente por el fallo del TSJ de Galicia de 17 de marzo de 2011, y de este modo el fantasma fue finalmente exorcizado y expulsado, quedando el acto administrativo desnudo como tal, para ser revocado por los motivos de fondo que trataremos en otra entrada.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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