Agotamiento de la vía administrativa en caso de silencio administrativo.
En un anterior post tratamos de las posibilidades que se le abren al letrado demandante en el caso de notificársele una resolución expresa extemporánea con posterioridad a la interposición del recurso contencioso -frente al silencio presunto operado con anterioridad- https://goo.gl/bwJBS9 . En este caso, y ante una misma situación de silencio administrativo, puede surgir otra problemática en el sentido de si sería necesario interponer una alzada (el de reposición es potestativo) frente al referido silencio, y si su no interposición puede llevar aparejada la inadmisión del recurso judicial conforme artículos 25.1 y 69.c Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso administrativa (LJ)
Comenzaremos señalando que el incumplimiento de la obligación de resolver expresamente por parte de la Administración (artículo 42.1. Ley 30/1992 y 22.1. Ley 39/2015 PACA) no es un hecho insólito, siendo relativamente frecuente que se de esta patología, como todavía más frecuente es el incumplimiento de informar al administrado conforme artículo 21.4 PACA que señala:
«En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo establecido para la resolución de los procedimientos y para la notificación de los actos que les pongan término, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo. Dicha mención se incluirá en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en la comunicación que se dirigirá al efecto al interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud iniciadora del procedimiento en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente.»
Por otro lado tampoco está de más recordar que el silencio no es una forma más de resolución de los procedimientos por parte de la Administración, sino una garantía para que el administrado pueda aperturar el procedimiento judicial. En este sentido ya se pronunciaba la exposición de motivos de la Ley 30/1992 (modificada por Ley 4/1999) cuando señalaba:
«Se podría decir que esta Ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista.»
Cuando se ha excedido con creces el plazo máximo fijado para la finalización del procedimiento, bien el que venga predeterminado en su normativa específica, bien el de tres meses de no haber regulación específica (art. 21.3. PACA), el administrado o su letrado pueden optar por insistir en su petición de resolución expresa o, acuciado por el factor tiempo, optar por presentar recurso administrativo o recurso contencioso directo. Veamos que puede ocurrir en ambos casos:
A.- Presentación de recurso administrativo.
La opción a) vendría dada por la interposición del recurso administrativo previo ante el desconocimiento de si el mismo es preceptivo o no, toda vez que es factible que la petición no sea fácilmente incardinable en un procedimiento concreto, y se desconozca su tramitación. Si estamos en este caso -más habitual de lo que pueda parecer desde fuera- difícilmente se conocerá quién es competente para resolverlo y por ende si cabe de recurso de alzada o no. Este punto es muy importante ya que si bien el recurso de reposición es potestativo frente a los actos que ponen fin a la vía administrativa (artículo 123.1. PACA) y por lo tanto su falta de presentación sería inocua a los efectos de la admisibilidad del posterior recurso contencioso, la interposición de la alzada es preceptiva antes de acudir a la vía judicial (art. 121.1. PACA) -será la resolución de la alzada la que agote la vía administrativa-.
Si se opta por la interposición del recurso administrativo se pueden interponer ambos en un mismo escrito, uno con carácter subsidiario al otro, debiendo recordar que el error en la calificación del recurso no obsta para su correcta tramitación (art. 115.2. PACA), aunque los plazos para su resolución y notificación no son iguales -tres meses para la alzada, un mes para la reposición-. Si no hay resolución expresa bastará con esperar el plazo más amplio -alzada tres meses- para interponer el recurso contencioso, e incluso es posible que se hubiera dado una carambola en el sentido señalado en el artículo 122.2 y 24.1. PACA, convirtiendo un doble silencio negativo en positivo.
B.- Presentación directa de recurso contencioso administrativo.
La opción b) vendría determinada por la interposición directa de recurso contencioso administrativo. Si la resolución de la petición en sede administrativa (aún por silencio) agotara la vía administrativa ningún defecto o tacha de inadmisibilidad podía predicarse del mismo, pero es posible que toda la falta de diligencia en sede administrativa se «compense» en la vía judicial, procediendo ahora la Administración a identificar perfectamente el tipo de procedimiento del que tratamos y órgano competente para su resolución, y como cuestión previa plantee la inadmisibilidad del recurso por haber interpuesto contencioso frente a un acto que no agotaba la vía administrativa (artículo 25.1.-69.c LJ) ya que faltaba el recurso de alzada. La pregunta por tanto es ¿debe estimarse esta cuestión de inadmisibilidad tirando por la borda todo el trabajo realizado y llevando al administrado de nuevo a la casilla de salida?
A nuestro juicio no, por varios motivos:
A) En primer término ese error es únicamente imputable a la Administración que incumple dos obligaciones legales, en primer término informar en el plazo de diez días de la fecha de entrada de la petición en registro competente, plazo para resolver, sentido del silencio…, y en segundo lugar incumple su obligación de resolver expresamente y por tanto de ilustrar en la notificación al administrado con el «pie de recursos» sobre que recurso administrativo es procedente frente a dicha decisión y si agota la vía administrativa (artículo 58.2. Ley 30/1992 / 40.2. PACA).
De estimarse esta causa de inadmisibilidad se estaría premiando al incumplidor y favoreciendo la patología del silencio administrativo, cuando el legislador pretende todo lo contrario. Por otro lado tiene plena vigencia en el derecho administrativo el viejo aforismo romano de que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza «allegans propriam turpitudinem non liquet» predicable también de las Administraciones Públicas tal como ha señalado el TC entre otras en STC 227/1991.
En este sentido podemos citar la STC 71/2001 cuando señala:
«En estas circunstancias, es evidente, como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, SSTC 6/1986, de 21 de enero (LA LEY 537-TC/1986), FJ 3; 204/1987, de 21 de diciembre (LA LEY 98504-NS/0000), FJ 4; 180/1991, de 23 de septiembre (LA LEY 58037-JF/0000), FJ 1; y 86/1998 (LA LEY 6130/1998),de 21 de abril, FF.JJ. 5 y 6), que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)), así como con los valores que proclaman los Art. 24.1 (LA LEY 2500/1978), 103.1 (LA LEY 2500/1978) y 106.1 CE (LA LEY 2500/1978).»»
B) Ya de modo más concreto, y tratando de supuestos idénticos al estudiado en esta entrada, en los que no se interpuso recurso de alzada por desconocimiento, al tratar de un silencio presunto, podemos citar igualmente:
STJ Madrid de 21 de Marzo de 2005, rec 309/2002:
“Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 1995 vino a confirmar el rechazo de la causa de inadmisibilidad por parte de la Sala de instancia, sobre la base de que»… la Administración incumplió su deber de resolver expresamente, y, por consiguiente, de suyo ya incumplió también su deber de ilustrar al interesado sobre los recursos procedentes, así que la posible equivocación de éste a la hora de elegir la vía impugnatoria (administrativa o, directamente, la judicial) no puede en absoluto perjudicarle, siendo, como es, la equivocación fruto del anormal actuar de la Administración, que no cumplió su deber de resolver expresamente…», obligación hoy impuesta en el art. 42.1 de la L. 30/92″… la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación»; doctrina que vino a recoger la sentada por sentencia del Alto Tribunal de 13 Feb. 1991, en el sentido de que el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución»… impide que pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta expresa a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello no solo el deber de resolver que tiene la Administración sino el de notificar los recursos procedentes.
Esta jurisprudencia se repite en la sentencia de 20 de marzo de 2001, en la que a su vez se mencionan las de 22 noviembre 1995 (antes citada) y 19 octubre 1998, y a otra del Tribunal Constitucional de 21 enero 1986.
En consecuencia la causa de inadmisibilidad de invocada por el Abogado del Estado debe ser desestimada, por lo que procede entrar a conocer del fondo del litigio.”
O la más reciente STJ Galicia 22 de mayo de 2013 cuando refiere ante un supuesto análogo:
«SEGUNDO.- Con carácter previo rechazaremos el motivo de inadmisibilidad ya que al no dar respuesta expresa la Administración a la reclamación de la recurrente, difícilmente podía conocer ésta la existencia del recurso de alzada y el plazo disponible, extremos que deben ser indicados por la Administración por la fuerza del art.58.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) . De ahí que ni la Administración puede obtener beneficio de su negligencia, pasividad o desidia resolutoria, ni el particular está obligado a soportar las graves consecuencias de cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone una interpretación flexible y hacia la máxima efectividad de los plazos para acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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