Improcedencia de tramitar como derecho de petición reclamaciones fundadas en derecho.
Cuando se estudia la jurisdicción contencioso administrativa una de las primeras consideraciones que se destacan es su carácter revisor, entendido la misma como la imposibilidad de articular «ex novo» un procedimiento judicial a la libre elección del recurrente y sin la existencia de un objeto procesal predeterminado. Ello no quiere decir que la jurisdicción no sea plena en el sentido de que puedan hacerse valer los fundamentos que se consideren oportunos -hayan sido o no alegados previamente en sede administrativa-, pero las pretensiones y la tipología del procedimiento en vía administrativa sí nos vinculan, recomendando la lectura de la siguiente entrada Link en el excelente blog del compañero Diego Gómez -en relación a la naturaleza revisora-. En nuestro caso la problemática va más allá de este punto desde el momento en que es la Administración quién modifica unilateralmente la verdadera naturaleza jurídica de la reclamación del administrado.
Antecedentes.
La problemática que vamos a comentar no es una situación puntual, ya que en los últimos meses conozco al menos dos supuestos en los que la respuesta administrativa «derivó» hacia una respuesta que entendemos muy discutible jurídicamente. Muy someramente lo acontecido es lo siguiente:
1.- El administrado se dirige a la Administración denunciando una serie de irregularidades con cita de los preceptos legales y jurisprudencia que entiende de aplicación, y en base a ello reclama que la Administración tome las medidas oportunas para ponerles fin.
2. La Administración en primer término contesta muy someramente -sin pie de recursos- que no procede estimar dicha pretensión en base a un informe jurídico interno, que ni se acompaña ni se transcribe.
Ante la situación de indefensión padecida -por desconocer las razones de la desestimación- se solicita copia del referido informe, señalando que nadie discute la procedencia de la motivación in aliunde, pero esta posibilidad implica incorporar dicho informe a la resolución administrativa o transcribir su contenido tal como señala el artículo 88.6. Ley 39/2019 cuando dispone:
«6. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.»
Lo que no cabe es que la Administración «guarde en el fondo de su corazón» lo motivos que le llevan a adoptar dicha decisión tal como desarrollamos en una anterior entrada Link.
La Administración rechaza la petición de aportación del informe jurídico al entender que tratamos de un informe interno pero… para evitar la referida indefensión transcriben ciertos párrafos dando a conocer en cierta medida su motivación.
3.- Conocidos esos concretos párrafos y con independencia de la ausencia de pie de recursos en esa primera desestimación administrativa -que tiene contenido material cierto- se interpone recurso de reposición o subsidiaria alzada, en el que se cita la última jurisprudencia de aplicación respecto al fondo que viene a avalar la petición del recurrente -teniendo cierta curiosidad por ver cómo se posiciona la Administración ante esos últimos pronunciamientos judiciales-. Pues bien, el recurso es finalmente tramitado como una alzada que es inadmitida por considerar que tratamos DE UN DERECHO DE PETICIÓN AL AMPARO DEL ARTÍCULO 29. CE., eludiendo así cualquier referencia del fondo del asunto.
Sobre la transmutación padecida y la nueva alquimia jurídica que convierte el plomo en oro.
Alguien podría pensar que dicha «conversión» de la reclamación administrativa a derecho de petición es una cuestión menor meramente semántica, porque en definitiva contamos con una actuación administrativa -inadmisión de la alzada- que es fiscalizable judicialmente, pero esto es una verdad a medias ya que lo que judicializaremos no es el fondo de la cuestión sino una desestimación de un derecho de petición, lo que no es ni mucho inocuo por los siguientes motivos:
1.- El derecho de petición -desarrollado por LO 4/2001- se configura como un procedimiento válido en ausencia de otro específico sujeto a concreta normativa de aplicación -artículo 8 LO 4/2001-, y cuya decisión última es graciable, término que conforme la RAE -acepción segunda- significa:
“2. adj. Que se puede otorgar graciosamente, sin sujeción a precepto”
Recordemos que en nuestra reclamación se citaban distintos preceptos legales y copiosa jurisprudencia sobre su alcance, y de este modo la Administración se ve libre de cualquier atadura legal o jurisprudencial, ya que puede resolver lo que quiera de espaldas al ordenamiento jurídico reglado. Por poner un ejemplo trataríamos del mismo modo la petición de creación de un carril bici por parte de unos vecinos -que ordinariamente se tramitará como derecho de petición-, que la resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial sanitaria, que aunque es obvio que tiene un procedimiento singular y unas concretas normas de aplicación sería mucho más «cómodo» de resolver dentro de una absoluta libertad de criterio.
2.- En segundo término tampoco es baladí el limitado alcance de la protección jurisdiccional al derecho de petición que implica – conforme artículo 12 LO 4/2001- la interposición de un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales cuyo objeto es:
«El derecho de petición es susceptible de tutela judicial mediante las vías establecidas en el artículo 53.2 de la Constitución, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que el peticionario estime procedentes. Podrán ser objeto de recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, establecido en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
a) La declaración de inadmisibilidad de la petición.
b) La omisión de la obligación de contestar en el plazo establecido.
c) La ausencia en la contestación de los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior.»
Así, el objeto de dicha fiscalización se limita a cuestiones formales que no alcanzan el fondo de la petición, con lo que la Administración, al convertir una reclamación fundada en derecho en un mero ejercicio del derecho de petición mediante una muy cuestionable alquimia procedimental, ha conseguido de un plumazo dos grandes objetivos:
1.- Resolver libérrimamente sin sujeción a norma alguna a través de una transmutación del propio objeto de la reclamación inicial, convirtiendo así el plomo en oro, y utilizamos el término oro porque la situación procesal de la Administración en este punto es de enorme ventaja a los efectos de enfrentar la litis.
2.- Evitar una fiscalización judicial de contenido material cierto ya que de dar por buenos sus argumentos el Juzgado o Sala no podría entrar en el fondo de la cuestión debiendo limitarse al contenido del artículo 12 de la Ley 4/2001.
Podemos observar como «rozando» con la piedra filosofal del derecho de petición el papel o la petición telemática que presente cualquier administrado la Administración se ve desvinculada de cualquier atadura. Ahora bien, existen argumentos jurídicos bastante convincentes que echan por tierra la transmutación debiendo permanecer el plomo como lo que es y no oro.
Normativa y jurisprudencia sobre el particular.
Podemos comenzar citando preceptos de la propia Carta Magna,
«Artículo 103
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.»
«Artículo 106
1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.»
Artículo 3.1. Ley 40/2015:
«Artículo 3. Principios generales.
1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.»
De igual modo se perjudica el derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano contenido en el artículo 24 de la Constitución al pretender imposibilitarle una resolución judicial efectiva respecto a la problemática de fondo planteada en sede administrativa.
Lo cierto es que el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de perfilar el alcance del derecho de petición cuando señala que «tiene un mucho de instrumento para la participación ciudadana aun cuando lo sea por vía de sugerencia, y algo del ejercicio de la libertad de expresión como posibilidad de opinar« pero sobre todo se delimita de manera negativa: «… excluye cualquier pretensión con fundamento en la alegación de un derecho subjetivo o un interés legítimo especialmente protegido, incluso mediante la acción popular en el proceso penal o la acción pública en el contencioso-contable o en el ámbito del urbanismo. La petición en el sentido estricto que aquí interesa no es una reclamación en la vía administrativa, ni una demanda o un recurso ante el judicial, como tampoco una denuncia, en la acepción de la palabra ofrecida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal o las reguladoras de la potestad sancionadora de la Administración en sus diversos sectores» (Sentencia del Tribunal Constitucional 242/1993, FJ 1).
El TC configura y ciñe el derecho de petición a decisiones graciables, sin perjuicio de que su planteamiento pueda provocar otras actuaciones por parte de sus destinatarios como por ejemplo la presentación de un recurso de inconstitucionalidad o la modificación de una ley.
En definitiva, las cosas son lo que son y no cabe pretender reconvertir una reclamación fundada en derecho en vía administrativa en una cosa que no es -derecho de petición- con el fin de eludir una resolución ajustada a derecho, porque uno y otro concepto son antagónicos como ha señalado el TC y el recorrido de estas conductas debiera ser muy corto.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
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