Consecuencias de la falta de presentación del escrito de personamiento en el recurso de apelación / casación así como del error.
Una vez interpuesto el recurso de apelación, o preparado el recurso de casación y admitido por la Sala de instancia, se apertura plazo por treinta días para el personamiento de las partes ante la Sala competente. Pudiera parecer una cuestión menor, especialmente cuando el «trabajo duro» ya está hecho, y la ley procesal de la jurisdicción contencioso administrativa nada dice sobre las consecuencias de la falta de personamiento en plazo, ni tampoco sobre cómo proceder cuando exista algún error en su presentación.
La Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso administrativa -LJ- en su artículo 85.5. dispone:
«5. Transcurridos los plazos a que se refieren los apartados 2 y 4 anteriores, el Juzgado elevará los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-administrativo competente, que resolverá, en su caso, lo que proceda sobre la discutida admisión del recurso o sobre el recibimiento a prueba.»
Esta redacción es fruto de la reforma operada por Ley 13/2009 -en vigor desde el 4 de mayo de 2010-. Antes señalaba:
«5. Transcurridos los plazos a que se refieren los apartados 2 y 4 anteriores, el Juzgado elevará los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo competente, que resolverá, en su caso, lo que proceda sobre la discutida admisión del recurso o sobre el recibimiento a prueba.»
Es fácil observar cómo se introduce la obligación de personamiento de las partes por término de treinta días ante la Sala de lo Contencioso Administrativo competente para la resolución de la litis, lo que generó inicialmente ciertas dudas, y algún «susto».
En relación al recurso de casación, tras la admisión de la preparación por la Sala de instancia, el artículo 89.5 de la LJ dispone:
«5. Si se cumplieran los requisitos exigidos por el apartado 2, dicha Sala, mediante auto en el que se motivará suficientemente su concurrencia, tendrá por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, así como la remisión a ésta de los autos originales y del expediente administrativo Y, si lo entiende oportuno, emitirá opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, que unirá al oficio de remisión».
Similar redacción al anterior caso, y concesión de plazo de treinta días para cumplir con el emplazamiento; sin ulterior desarrollo en la LJ sobre los efectos de la ausencia de personamiento en plazo, que finalizará con la declaración de desierto del recurso para el caso de que el recurrente no proceda a personarse en el plazo concedido al efecto.
Omisión en la presentación del escrito de personamiento en plazo.
En este sentido podemos citar el reciente Auto del TS de 25 de marzo de 2021, por el que se desestima el recurso de revisión interpuesto frente al decreto que declara desierto el recurso de casación por la no comparecencia en plazo del recurrente. En dicho recurso de revisión la parte recurrente alegaba:
«Sostiene que el artículo 482 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) no puede ser invocado para declarar desierto el recurso, como hizo la resolución ahora impugnada, porque la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/1998 (LJCA) tiene una regulación propia del recurso de casación que hace inviable, en lo que aquí interesa, la aplicación supletoria de las normas procesales civiles.
Siempre a juicio de la parte, la LJCA sólo contempla la declaración de desierto en caso de presentación del escrito de preparación, o de interposición, fuera de plazo (arts. 89.3 y 92.1), pero no prevé tal consecuencia procesal para la presentación fuera de plazo de la personación ante el Tribunal Supremo.»
El TS desestima el recurso por cuanto:
«Partiendo de esta base , son numerosos los autos de esta Sala y Sección que han declarado que, aun reconociendo que la regulación de la nueva casación no prevé explícitamente ningún efecto para la no personación del recurrente en plazo ante el Tribunal Supremo ( art. 89.5 LJCA), es de aplicación – ex disposición final 1.ª de la LJCA- el art. 482 de la LEC, que establece que si el recurrente no comparece ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días, el letrado de la Administración de Justicia declarará desierto el recurso y quedará firme la resolución recurrida.
Incluso en el supuesto dialéctico de que, ante la falta de personación en plazo, no se hiciera formal aplicación del artículo 482 LEC la consecuencia procesal sería al fin y a la postre similar, pues, en todo caso, una vez apreciado que la parte recurrente no se ha personado en plazo (y partiendo de la base de que ese plazo no es rehabilitable ex art. 128.1 LJCA), no puede haber más consecuencia procesal que la pérdida del trámite y el subsiguiente archivo de las actuaciones.
En este sentido, nos hemos pronunciado en recientes autos de 25 de septiembre de 2020, recurso nº 7843/20919; 6 de octubre de 2020, recurso nº 6641/2019; 4 de noviembre de 2020, recurso nº 1177/2020; y 18 de febrero de 2021, recurso nº 2523/2020.»
Podemos confirmar como el personamiento no es cuestión menor -ni mucho menos-, y su ausencia implica que se declare desierto el recurso. Escrito que por otra parte se limitará a interesar el personamiento, sin que se admita la introducción de alegatos sustantivos, que deben haberse incorporado necesariamente a los escritos de interposición de la apelación / preparación casación, tal como recuerda ATS de 27 de noviembre de 2017:
«Se ha personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, la sociedad mercantil…, la que, con ocasión al escrito de personación, ha formalizado la interposición del recurso de casación formulando una serie de alegaciones que han de tenerse por no puestas por no tratarse de trámite procesal oportuno para ello«
Error en el escrito de personamiento presentado dentro de plazo.
Partiendo de la premisa de que errar es humano, el escrito puede contener algún error en los datos identificativos del recurso al que se dirige.
El error puede darse en la numeración de los autos, bien porque «ha bailado» algún número, por ejemplo, convirtiendo el recurso 121/2020 en el 112/2020 o algo similar, que nos lleve a que aunque el escrito se ha dirigido al tribunal competente se une a unos autos distintos de los que correspondieran, o simplemente se «pierde».
Sobre estas cuestiones se pronunció el TC, en la interesante TC nº 79/2006, de 13 de marzo de 2006, que resuelve acerca de un error en escrito de personamiento que se dirige a unos autos errados. La sentencia comienza señalando:
«A este respecto hemos señalado que no resulta difícil encontrar razones de seguridad jurídica o de agilidad procesal que justifiquen la limitación temporal para la personación de las partes, en aras de evitar la incertidumbre de la parte contraria o la eventual paralización de las actuaciones; efectos ambos que pueden producirse de no resultar establecido un término preciso para manifestar la voluntad de sostener el recurso (SSTC 23/1992, de 14 de febrero, FJ 4; 79/1996, de 21 de abril, FJ 4; y 40/2002, de 14 de febrero, FFJJ 8 y 9). El cumplimiento de esta carga procesal de personarse exige hacerlo mediante la presentación del correspondiente escrito dirigido al órgano judicial que haya de conocer del recurso, dentro del plazo y con los requisitos de postulación que en cada caso se establezcan. Naturalmente, el escrito de personación debe contener los datos identificativos suficientes para permitir su incorporación al proceso en el que deba surtir efecto. Han sido ya diversas las ocasiones en las que este Tribunal ha conocido de recursos de amparo frente a resoluciones judiciales que denegaron la personación de alguna de las partes, en consideración a que la insuficiente o errónea fijación de los datos identificativos del correspondiente escrito de personación habían impedido al órgano judicial incorporarlo al proceso.»
Partimos por tanto de la premisa de que el personamiento es un instrumento perfectamente lícito y legítimo en aras de la tutela judicial efectiva, y dicho escrito ha de contener los datos necesarios para que surta efecto, como identificación de partes y número de procedimiento en el que deba surtir efecto.
Pero a continuación añade dos reglas para valorar la posibilidad de la subsanación, concretamente:
«Para asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial sin indefensión (art. 24.1 CE) en estos supuestos, hemos fijado dos reglas: la primera, que siendo deber de la parte expresar en el escrito de personación datos suficientes que permitan su unión al proceso en el que haya de surtir efecto, si la omisión o el error en la identificación es determinante de su no incorporación, la parte incurre en falta de diligencia, excluyente de la lesión del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE; mientras que si constan otros datos que razonablemente permitan la unión del escrito a las actuaciones correspondientes, la responsabilidad se desplaza al órgano judicial. Y, la segunda, que la insuficiente identificación de que adolezca el escrito de personación es un defecto subsanable, en tanto no adquiera firmeza la resolución judicial que declare precluido el trámite. «
Es habitual que un error en la identificación del recurso -al que se dirige el escrito de personamiento- no se arrastre a todo el contenido del escrito, ya que es difícil que se equivoque en todos los datos y apartados que se incorporen, y si, como es habitual ,se incorpora la cédula de emplazamiento o la resolución judicial que emplaza, es sencillo que el órgano judicial pueda identificar el recurso al que se dirige el escrito de personamiento, destacando que el TC lo refiere como un defecto subsanable. Ejemplos de actuaciones en las que se ha avalado la subsanación son – tal y como expresa la anterior sentencia::
«Por el contrario, hemos sostenido la eficacia de la personación y otorgado amparo en aquellos otros casos en los que, pese al error en alguno de los datos que figuraban en el escrito de personación, constaban otros que razonablemente permitían la unión del escrito a las actuaciones correspondientes, en cuyo caso hemos apreciado que la falta de incorporación del escrito no era imputable a la parte sino al órgano judicial (así, SSTC 33/2004, de 8 de marzo, FJ 3; 249/2004, de 20 de diciembre, FJ 3; y 226/2005, de 12 de septiembre, FJ 5). En esta misma línea, hemos considerado que la identificación del proceso ha sido suficiente cuando, pese a expresarse incorrectamente el número de identificación del proceso de que dimanaba el recurso, ya fuera en el encabezamiento o en el cuerpo del escrito, sin embargo el dato constaba correctamente en el propio cuerpo o en el suplico del escrito (SSTC 37/2003, de 25 de febrero, FJ 7; y 178/2003, de 13 de octubre, FJ 5). E, igualmente, cuando la correcta identificación pudo obtenerse de algún documento que acompañaba al escrito de personación (así, en el caso resuelto por la STC 37/2003, de 25 de febrero, FJ 7, la cédula de emplazamiento que se adjuntaba al escrito). Y hemos considerado irrelevante el simple error en la calificación de la posición procesal del recurrente identificándose como parte apelante quien era apelado (STC 67/1999, de 26 de abril, FJ 6).»
En este mismo sentido se ha pronunciado el TS, entre otros Auto de 11 de abril de 2019, en el que estima el recurso de reposición interpuesto, toda vez que la parte recurrente acreditó que sí se había presentado el personamiento en plazo, si bien por error dirigido a un número de recurso inexistente. El TS, acreditada la presentación del escrito en tiempo -con el error de numeración-, aceptó el personamiento con cita de la STC antes referida y señala:
«Conteniendo el escrito presentado por la representación de ………. , el 17 de julio de 2018 con datos suficientes para identificar el recurso de casación al que se dirigía se le debió dar trámite y por ello el recurso de reposición debe ser estimado.».
La subsanación del error en la identificación del número de recurso, cuando se dirige al tribunal competente, tiene fácil solución, ya que lo puede apreciar de oficio o, en su caso, la parte puede alegarlo y ser subsanable en muchos casos, pero ¿qué ocurre si el personamiento se dirige a otro Juzgado completamente distinto?. En primer lugar, al menos de inicio, lo lógico es que declare desierto toda vez que la Sala no puede conocer la existencia de ese otro escrito que ha sido remitido a otro órgano judicial, pero ¿cabría la subsanación?.
En relación al recurso de apelación se pronuncia el Auto del TSJ Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 8 de julio de 2020, que estima el incidente nulidad de actuaciones planteado por la recurrente, y señala:
«Pues bien, en este caso consta que, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del órgano judicial de instancia de 18.11.19, se acordó elevar los autos de la apelación a esta sala y el emplazamiento de las partes; así, la representante procesal de la entidad local apelada se personó en esta sala mediante escrito con entrada en su registro el 19.11.19, mientras que la de la apelante lo presentó el 22.11.19, dirigido a quien debía, pero no en el lugar correcto, sino en el registro del decanato, sin que llegara a tener noticia de tal defecto esta sala, y de ahí que
se hubiera decretado desierto el recurso.
Tampoco parece que hubiera sido advertida de ello la representante de la apelante, lo que esta sala tiene por cierto en aras al principio de buena fe procesal que consagra el artículo 11.1 de la LOPJ, de modo que, por más que el origen de la indefensión sea imputable a aquélla, procede atender a lo antes indicado a propósito de la necesidad de realizar una interpretación favorable al acogimiento de estos incidentes por deficiencias procesales no relevantes, por lo que se va a acceder a anular el decreto de 21.02.20 para resolver en su oportunidad sobre el fondo del debate.»
En cambio, en relación a escritos de preparación del recurso de casación presentados directamente ante el TS, y no ante la Sala de instancia, el ATS de 18 de abril de 2018, señala que es extemporáneo si su entrada en la Sala competente es posterior al plazo otorgado:
“Notificada esta sentencia con fecha 4 de enero de 2016, el recurrente presentó escrito de preparación contra ella con fecha 15 de enero de 2016, pero no lo hizo, como procedía ex art. 89.1 LJCA, en el plazo de diez días ante la Audiencia Nacional, sino que lo hizo directamente ante el Tribunal Supremo; no habiendo tenido entrada dicho escrito de preparación en la Audiencia Nacional hasta el día 18 de marzo siguiente, en que el propio recurrente presentó un escrito poniendo de manifiesto esta circunstancia y adjuntando entonces copia del escrito de preparación indebidamente presentado anteriormente ante el Tribunal Supremo. De este modo, cuando el escrito de preparación tuvo entrada ante el Tribunal competente (la Audiencia Nacional) ya había transcurrido holgadamente el plazo establecido a tal efecto en el referido artículo 89.1.
Partiendo de esta base, no cabe sino recordar una vez más que según doctrina jurisprudencial constante la presentación extemporánea de un escrito de parte, como este que ahora nos ocupa, ante el Tribunal competente, no deja de ser eso, extemporánea, por mucho que, por error de la propia parte, antes se hubiese presentado el mismo escrito en tiempo en otro órgano judicial distinto del competente; dado que el plazo es de caducidad y por tanto no resulta susceptible de interrupción o rehabilitación, salvo en circunstancias excepcionales que aquí no concurren (pues la presentación del escrito de preparación ante órgano judicial inadecuado por incompetente se debió únicamente a la falta de diligencia de la parte recurrente)”.
Ya por último la solución jurídica más sencilla viene dada en aquellos supuestos en los que la parte no tiene culpa, en el sentido de que identifica correctamente el recurso, pero por motivos ajenos a su actuación el personamiento no consta en el procedimiento indicado, supuesto que resuelve el ATS de 17 de enero de 2019:
«Tras el emplazamiento de las partes para su comparecencia, por plazo de treinta días, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y la remisión del rollo y el expediente administrativo, la representación de la entidad presentó escrito en fecha 31 de marzo de 2017, que por error fue repartido a una Sección distinta a la que tramitaba el recurso, como consta en la diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2018 a la que hemos hecho referencia en el hecho segundo de la presente resolución.
SEGUNDO.- Se ha comprobado la efectiva personación de la parte recurrente en tiempo y forma, de modo que el decreto de 17 de mayo de 2017 obedece a un error ajeno a dicha parte recurrente, por lo que debe revocarse la declaración de desierto para tener a la procuradora , en nombre y representación de la entidad , por comparecida ante esta Sala como parte recurrente.
TERCERO.- En consecuencia. procede estimar el recurso de revisión sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio sobre las costas.»
En conclusión, el escrito de personamiento en el recurso de apelación / casación no es una cuestión menor, sin perjuicio de la posibilidad de subsanarlo en distintos supuestos, cuando conste su presentación en el plazo indicado.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
