Incapacidad permanente y toma de posesión.

Función Pública

 

Efectos y consecuencias de la declaración de incapacidad permanente en la toma de posesión de funcionario público / estatutario.

Uno de los requisitos para poder participar y, en su caso, acceder a la condición de funcionario de carrera / estatutario fijo tras la superación del proceso selectivo, es contar con capacidad funcional suficiente para el desempeño de las funciones propias del puesto, requisito que viene recogido en el artículo 56.1.b del Real Decreto Legislativo 5/2015 -TREBEP-, así como artículo 30.5.c de la Ley 55/2003 -Estatuto Marco-. El problema puede surgir cuando el aspirante está incurso en situación de incapacidad permanente total, y de ahí se derive su exclusión del proceso selectivo o se deniegue la toma de posesión una vez puesta de manifiesto esta circunstancia.

El TREBEP en su artículo 56.1.b establece como requisito de participación » b) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas». El artículo 30.5.c del Estatuto Marco exige «c) Poseer la capacidad funcional necesaria para el desempeño de las funciones que se deriven del correspondiente nombramiento». 

Exigencia que, en principio, choca con la declaración de incapacidad permanente total -IPT- que inhabilita al trabajador para la realización de todas -o de las fundamentales- tareas del ámbito funcional del puesto al que se pretende acceder.

La casuística es muy amplia, en función de las circunstancias concretas de cada declaración de IPT, el momento en que acontece, si se procede a su revisión durante la sustanciación del proceso selectivo, y la actuación administrativa en respuesta a estas situaciones tampoco es uniforme.

Lo cierto es que existen diversos pronunciamientos, no siempre coincidentes, pasando a resumir algunos de los más reseñables:

STS 14 de octubre de 2009.

Los antecedentes más destacados del supuesto eran:

1.- El recurrente fue nombrado funcionario de carrera por Resolución de junio de 2000, disponiendo que para adquirir la condición de funcionario de carrera debía tomar posesión de su destino en el plazo de un mes. En este lapso temporal la Administración confirma que el aspirante se encontraba como personal laboral en la situación de incapacidad permanente total desde el 25 de marzo de 1999, revisable a los dos años a partir de esa fecha, motivo por el que acuerda la demora de su toma de posesión en tanto permaneciera en dicha situación.

2º Por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de mayo de 2001, se acordó que no estaba afecto de ningún grado de incapacidad, con efectos económicos de 1 de junio 2001. El interesado no se reincorporó a su puesto de trabajo como personal laboral, ni tampoco tomó posesión como funcionario en el plazo de un mes a partir de la fecha 1 de junio de 2001.

3º Como consecuencia de lo anterior, la Administración, por escrito de 24 de septiembre de 2003, le requirió para que explicase los motivos del incumplimiento de las formalidades citadas, a lo que señaló que se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal en el régimen especial de autónomos desde junio de 2001.

4º Por Resolución de 24 de mayo de 2004, la Administración le declara decaído de todos los derechos derivados de su anterior nombramiento, por no haber tomado posesión de su destino en el plazo señalado por el artículo 36.d) del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 .

El objeto de debate en esta litis no viene dado por la posibilidad o imposibilidad de participar en el proceso selectivo -que sí participó-, ni siquiera si era viable la prórroga en la toma de posesión en el periodo en que estaba pendiente la revisión de la declaración de incapacidad permanente total -IPT-, toda vez que la Administración avaló dicha prórroga de oficio. La discusión versaba sobre el incumplimiento del plazo de un mes para la toma de posesión desde el momento en que la declaración de IPT se agotó por lo que la Administración le tuvo por decaído de su derecho.

El recurrente defendía que no existía necesidad de realizar actuación alguna desde el momento en que se encontraba en situación de incapacidad temporal, que debía ser conocida por la Administración. La STS 14 de octubre de 2009 avala el actuar de la Administración por cuanto:

«Para rechazar el motivo basta con remitirse a lo que se dice en la sentencia acerca de que los efectos del parte de baja se producen en el ámbito de la Seguridad Social, pero que carecían de incidencia en el ámbito de la relación del actor con la Administración, ya que como empleado público estaba obligado a acreditar las incidencias que puedan afectar a la prestación de servicios a través del Régimen General de la Seguridad Social, aplicable conforme al art. 97,2,c) LGSS .

Estos argumentos avalan el rechazo del motivo octavo referente a la infracción de la jurisprudencia sobre la aplicación de la teoría de los actos propios. Añádase la escasa incidencia que cabe atribuir a la misma en un ámbito en que las normas a aplicar son de Derecho Necesario…

…Respecto del motivo décimo, se articula también bajo el art. 88.1.d) LJ ., y se funda en no haberse atendido por la sentencia a la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , relativo a que en el ámbito laboral no exige ningún régimen de seguridad social, para que la IT, suspenda la relación laboral.

La desestimación del motivo, planteado en la instancia y tácitamente rechazado por la Audiencia Nacional, deriva de que es difícilmente aceptable que pueda trasladarse al ámbito de la relación Administración y sus empleados públicos, una regla establecida en beneficio de los trabajadores, contraria al espíritu que se desprende de lo dispuesto en el art. 36.d) de la Ley de la Función Pública , en relación al cumplimiento del requisito legal de la toma de posesión en el plazo de un mes, a contar de la notificación del nombramiento, y a la imperatividad del mismo. Añádase que, desde otro punto de vista, ello podrá afectar a la subsistencia de la condición de empleado público sujeto a relación laboral permanente, que en caso de no llegar a considerarse la situación funcionarial, seguiría correspondiendo al recurrente, pero ello es ajeno a la relación Administración e interesado a efectos dela consolidación de la situación funcionarial»

 

STJ Galicia 30 junio de 2015.

En este supuesto el Sergas aprueba, por Resolución de 25 de abril de 2011, una relación de aspirantes seleccionados como técnicos de cuidados de auxiliares de enfermería -estatutarios fijos-, adjudicando destinos y otorgando plazo de un mes para la toma de posesión.

Una de los aspirantes interesa la prórroga en la toma de posesión toda vez que está afectada por una incapacidad permanente absoluta revisable desde el 17 de febrero de 2011, y entiende que es procedente mantener la prórroga hasta la revisión de la misma, actuando en ese momento en consecuencia.

El Sergas desestima la solicitud al entender que la aspirante carecía de los requisitos de participación -capacidad funcional-, inclusive antes de publicarse el listado de seleccionados.

En este supuesto sí se entra a conocer de los efectos de la declaración de una incapacidad absoluta revisable -caso similar a la ITP revisable- a los efectos de si es o no procedente conceder una prórroga para la toma de posesión

La STJ Galicia de 30 de junio de 2015, avala el criterio del juzgador a quo estima el recurso, y señala:

«En el caso presente no es aplicable ni el artículo 21.f ni el 27 de la Ley 55/2003 , porque del dictamen propuesta y resolución de la dirección provincial de Pontevedra del INSS de 24 de enero de 2011 (folio 47 del expediente) se desprende que la calificación como incapacidad permanente absoluta de la señora Palmira «podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 20-1-2012», añadiendo seguidamente que «Se prevé que la situación de  incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años…

…De lo anterior se deriva que en el caso de la demandante la incapacidad permanente declarada no fue la situación estable e irrevocable a que se refiere el Letrado de la Xunta, en cuanto expresamente estaba prevista la revisión de la calificación.
En consecuencia, el precepto aplicable es el artículo 28 de la Ley 55/2003 , según el cual:
» Procederá también la recuperación de la condición de personal estatutario cuando se hubiera perdido como consecuencia de incapacidad, si ésta es revisada conforme a las normas reguladoras del Régimen General de la Seguridad Social.
Si la revisión se produce dentro de los dos años siguientes a la fecha de la declaración de incapacidad, el interesado tendrá derecho a incorporarse a plaza de la misma categoría y área de salud en que prestaba sus servicios «.
En contra de lo que aduce el apelante, tal derecho de reserva a incorporarse no es indefinida sino si la revisión se produce dentro de los dos años.
La anterior conclusión se refuerza con la cita de la sentencia de 16 de julio de 2014 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , porque, pese a que se refiere a un caso de incapacidad temporal, se puede identificar con el caso de autos, en que se trata de una situación que puede desaparecer con el  transcurso del tiempo por revisión de la calificación inicial.
Dicha sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, argumenta que » que es claro el designio del artículo 20.3 del Estatuto Marco de que la no incorporación por razones justificadas a la plaza no perjudique a quien en tal situación se halle, pues limita el decaimiento del derecho a obtener la condición de funcionario, previsto para la falta de incorporación a la plaza, a los casos en que este hecho sea imputable al interesado «, y añade seguidamente que » no estando regulado como habrá de tener lugar el inicio de la relación funcionarial cuando se dé una imposibilidad para la incorporación que la ley exige para formalizar esa voluntad de inicio de la relación estatutaria , la laguna así existente habrá de ser colmada buscando la solución que sea más conforme con los principios de justicia material y equidad que proclama nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1 de
la Constitución y 3.2 del Código civil ) y con el derecho a la igualdad que reconoce el artículo 14 del texto constitucional «, en base a lo cual entiende correcta la solución arbitrada por la Sala de Albacete, la cual argumentó que «una vez manifestada por la interesada su voluntad de tomar posesión y acreditada y justificada la imposibilidad de incorporación física, de entender que esta se produjo formalmente el último día del plazo
legalmente previsto, y así ha de considerarse en el presente caso».
Por consiguiente, la Sala comparte el criterio de la juzgadora «a quo» de que, al igual que en el caso de aquella sentencia del Tribunal Supremo, en el presente la actora superó un proceso selectivo, exteriorizó su voluntad de aceptar el estatuto funcionarial por medio de la solicitud de prórroga de toma de posesión, y concurría una causa justificada para la no incorporación, y, por tanto, no imputable a la actora, pues estaba afectada de una incapacidad permanente que posteriormente es revisada y dejada sin efecto, de modo que ha de reconocerse el derecho de la interesada a la incorporación a la plaza obtenida en el proceso selectivo, puesto que, tal como admite la Administración en la resolución de 30 de septiembre de 2013, la incapacidad permanente absoluta fue revocada el 26 de marzo de 2012 y declarada apta para el trabajo.»

Para la resolución de la litis era determinante la posibilidad de revisión de la incapacidad en plazo no superior a dos años, como efectivamente sucedió, y en cierta medida se daba a entender en la propia resolución que la reconocía, lo que unido a la circunstancia de que exteriorizó en plazo su voluntad de incorporarse, concurriendo una causa justificada de no incorporación, procedía conceder la prórroga y al ser revisada la incapacidad, y quedar sin efecto la misma, posibilitar su toma de posesión.

 

STJ Madrid 30 de noviembre de 2018.

La recurrente es partícipe en un proceso de consolidación de empleo, figurando en los listados de puntuaciones en la baremación definitiva de méritos y de puntuación provisional de la fase de concurso. El proceso selectivo finaliza el 21 de Junio de 2016. Previamente la aspirante había iniciado una incapacidad temporal el 16 de octubre de 2013, que se prorroga el 3 de octubre de 2014, acordándose el 21 de abril de 2015 la incapacidad permanente, por exceder el plazo de incapacidad temporal. El 7 de marzo de 2016 la Administración acuerda la exclusión de la demandante por carecer de la capacidad funcional precisa para el desempeño del puesto.

Posteriormente a esta exclusión interpone recurso de alzada el 1 de abril de 2016, y en paralelo por Resolución de 19 de mayo de 2016 la ITP es revisada dejándola sin efecto. Recurso de alzada que es desestimado por Resolución de 16 de junio de 2016.

El fallo comienza señalando el contenido útil de la norma en relación a la exigencia de la capacidad funcional:

«El sentido de la norma no es el sino el de limitar la participación en procesos selectivos a aquellos aspirantes que reúnen los requisitos dispuestos legalmente para el desempeño de las plazas que se ofertan, y especialmente, impedir que pueda resultar aprobado quien carece de aquellos requisitos imprescindibles para desempeñar las funciones propias de la plaza. Desde el punto de vista finalista, los momentos determinantes en los que el candidato debe justificar el cumplimiento de los requisitos son al presentarse al proceso selectivo, y al finalizar. La inhabilidad puntual, durante el proceso selectivo -máxime uno tan dilatado en el tiempo como el que nos ocupa- pierde relevancia, si queda resuelta antes de su finalización.»

Se destaca como la capacidad funcional para el desempeño del puesto puede darse en el iter del proceso selectivo, pero carece de relevancia cuando se supera a su finalización, y añade:

«Cuando el 1 de abril de 2016 la demandante interpone recurso de alzada, se mantenía la causa de exclusión, pero la misma desaparece el 31 de mayo de 2016, cuando se acuerda declarar que la misma no se encuentra afecta a ninguna causa de incapacidad permanente, cesando el pago de la pensión y ordenando la reincorporación al puesto de trabajo.

Por lo tanto, a fecha de 16 de junio de 2016, cuando se desestima su recurso de alzada, confirmando con ello su exclusión, la situación de incapacidad «permanente» ya se había dejado sin efecto, y la motivación del recurso de alzada, acerca del carácter meramente hipotético de la posible revisión de la declaración de incapacidad, era ya inaplicable.

Al resolver el recurso de alzada, la Administración se refiere al artículo 48.2 del ET , pero dicho precepto, al contemplar un periodo de suspensión de la relación laboral de dos años si se entiende que la incapacidad pueda ser revisada, no obliga a esperar dicho periodo de tiempo, no existiendo obstáculo a que la suspensión se deje sin efecto tan pronto como conste la mejoría del trabajador.

En resumen, al resolver el recurso de alzada, ya conocía la Administración que la incapacidad había sido revisada, dejada sin efecto y acordada la reincorporación al puesto de trabajo, lo que determinaba que a juicio de la autoridad competente, la actora disponía de plena capacidad funcional. Por ello, la única causa por la que la Administración mantuvo la exclusión de la actora fue la debida a la interpretación literal de las bases de la convocatoria, entendiendo que al no haber mantenido la actora la capacidad funcional durante toda la duración del proceso selectivo, había de ser excluida, independientemente de que dispusiera de dicha capacidad funcional tanto al presentarse al proceso de consolidación de empleo como a su finalización. Se trata de una interpretación formalista, que no obedece al sentido de la norma, pues las bases únicamente pretenden asegurar que quienes resulten aprobados puedan ejercer las funciones.»

La Sala avala que procede la incorporación del aspirante, incluso si la revisión de la IPT -la cual deja sin efecto- se produce antes de la resolución del recurso administrativo.

 

STJ Canarias, Las Palmas de Canarias, de 7 de mayo de 2019.

La recurrente participa en un proceso selectivo de acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría Auxiliar de Enfermería, Grupo C/C2, en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

En la relación definitiva de aspirantes que superaron el concurso oposición, publicada el 31 de octubre de 2017 se incluía a la demandante, pero en el momento de acudir al reconocimiento de la Comisión de Evaluación Médica el día 6 de marzo de 2018, la Inspección Médica como resultado de la entrevista y exploración física realizada la considera NO APTA condicionada a revisión EVI (tiene revisión en 2019 de IPT).

La aspirante había causado baja por incapacidad temporal el 5 de abril de 2016, y posteriormente el EVI calificó la incapacidad de la actora como IPT, revisable por agravación o mejoría a partir del 13-10-2019.

El Servicio Canario de Salud por Resolución de 11 de mayo de 2018 acuerda la pérdida de derechos de la actora ante el incumplimiento del requisito de la capacidad funcional.

La sentencia avala dicha decisión y señala:

«Cuarto.- El artículo 28.2 Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dispone que «Procederá también la recuperación de la condición de personal estatutario cuando se hubiera perdido como consecuencia de incapacidad, si ésta es revisada conforme a las normas reguladoras del Régimen General de la Seguridad Social.

Si la revisión se produce dentro de los dos años siguientes a la fecha de la declaración de incapacidad, el interesado tendrá derecho a incorporarse a plaza de la misma categoría y área de salud en que prestaba sus servicios.»

En el caso, la demandante no tenía la condición de personal estatutario, por lo que no le es de aplicación el citado precepto. En cuanto no ha podido tomar posesión de la plaza, al carecer de la capacidad funcional.«

Y posteriormente añade:

«…El hecho de que sea revisable, no altera la cuestión, en cuanto las propias bases estipulan la necesidad de mantener la capacidad durante todo el proceso selectivo y además, la posibilidad de sustituir a quien no reúna las condiciones por el siguiente en la lista.

A esta cuestión, y en un supuesto sustancialmente igual al que nos ocupa da respuesta, la Sentencia número 105/2013, de 13 de junio, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, ( Rec. 57/2011) que ante una situación idéntica confirmó la resolución administrativa que declaraba la pérdida de derechos…

…la Sentencia consideró que « la Administración no puede obviar que existía una resolución firme que la declaraba en situación Incapacidad Permanente Total. No era una declaración de carácter definitivo, puesto que establecía un plazo para su revisión, pero no podía ser dejada sin efecto al margen del procedimiento previsto, mediante informes médicos del EVI que refieran su recuperación.

En este sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, sentencia de 8 Febrero 2000 (recurso de casación para la unificación de doctrina 2621/1998 ), al señalar como doctrina correcta la que establece la necesidad de revisar la situación a través del procedimiento legal, no siendo admisible anular la resolución administrativa que declaraba la incapacidad mediante informes médicos.

Por tanto, la Administración no podía admitirla en el proceso selectivo por incumplir el requisito de capacidad en abierta contradicción con la resolución que le declaraba la incapacidad permanente total, situación que solo puede ser modifica en los términos expuestos.»

Sexto.- En cuanto a la Sentencia del del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de junio de 2015, número 445/2015, ( Rec. Apel 172/2015) que se invoca el acto objeto del recurso era la solicitud de prórroga para la toma de posesión, y además, obtuvo al año siguiente la revocación de la declaración de incapacidad. Son unas circunstancias muy concretas que no se encuentran presentes en el presente caso, en el que no consta siquiera la disconformidad de la demandante con su declaración de incapacidad.

Por último significar que las bases de la convocatoria exigían la capacidad, de tal manera, que si no es la administración quien la excluye cualquier otro candidato puede recurrir la inclusión de una aspirante sin los requisitos exigidos por las bases. La Sentencia del TSJ de Andalucía de 23 de diciembre de 2015, número 2368/2015, Rec. 2375/2010, analiza el caso de una demandante quedó excluida del listado definitivo de aprobados, tras el recurso de reposición presentado por otro candidato y señala que :« La exclusión se justifica porque la candidata no reúne el requisito de participación consistente en poseer la capacidad funcional necesaria para el desempeño de las tareas que se deriven del correspondiente nombramiento; y ello en atención a que en diciembre de 2008 – mientras se sustanciaba el proceso selectivo- la interesada pasó a la situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

Es por ello que la decisión de exclusión resulta conforme a la Base Tercera de la convocatoria, la cual exige que los aspirantes reúnan el requisito de poseer la capacidad funcional necesaria para el desempeño de las tareas que se deriven del correspondiente nombramiento y, según la base 3.1.4, tal requisito debe cumplirse desde el último día de presentación de solicitudes y se debe mantener durante todo el proceso selectivo hasta, en su caso, el momento de toma de posesión de la plaza adjudicada.»

Puede observarse como la casuística y los matices de cada caso exigen un estudio individualizado respecto a las circunstancias del supuesto concreto, existiendo jurisprudencia no siempre coincidente en todos los extremos.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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