Medidas cautelarísimas.

Procesal
Medidas cautelarísimas

Autor: Jordan Benton (Pexels)

Medidas cautelarísimas en la jurisdicción contencioso administrativa ex. artículo 135 LJ.

Con el fin de evitar perjuicios de difícil o imposible reparación el administrado puede instar en sede judicial la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto recurrido -y en ocasiones otras medidas de contenido positivo-. La regulación de este incidente lo encontramos en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso administrativa -LJ-, existiendo una especialidad para casos de extraordinaria urgencia, que venimos a denominar medidas cautelarísimas, reguladas en el artículo 135 de la LJ.

Antecedentes y regulación.

El artículo 135 LJ dispone:

«1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.»

Podemos observar que la base de la medida cautelar se mantiene inalterable respecto a su justificación, que es la contenida en el artículo 130 LJ referida principalmente al «periculum in mora» o la evitación de perjuicios de imposible reparación, todo ello enfrentado al potencial perjuicio  que se pueda producir al interés general y/o al de terceros.

Ahora bien, en este supuesto se invierten las tornas procesalmente, en el sentido de que ante la petición de parte, primero resuelve el tribunal en el plazo de dos días, y luego se da traslado a la Administración para que oponga lo que considere oportuno, procediendo entonces a ratificar, modificar o revocar el Auto de medidas cautelarísimas. La razón de esta excepción al régimen de tramitación «ordinario» de las medidas cautelares y su celeridad viene dado por un único motivo «la extraordinaria urgencia en su adopción».

A continuación vamos a desarrollar un supuesto en el que entendíamos concurrían todos los supuestos precisos para la adopción de la referida medida cautelarísima.

1.- Tratamos de un expediente de «anulación de oficio de una matrícula» de estudiante universitario. Dicho expediente finaliza con una resolución notificada el 22 de diciembre de 2022.

2.- El mismo día 22 de diciembre de 2022 se interpone recurso contencioso administrativo con petición de medidas cautelares «ordinarias» contenidas en el correspondiente otrosí, en el que básicamente se reclama la suspensión del acto administrativo impugnado, el reingreso al grado, y que se le permita la realización de todos los exámenes del primer cuatrimestre -primera oportunidad-.

3.- En paralelo, y siendo en principio inhábil procesalmente el lapso temporal que discurre entre el 24 diciembre y el 6 enero, se comunica a la Administración, mediante registro electrónico, la petición de medida cautelar, con el fin de evitar su ejecución. El motivo de esta petición se justificaba en la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, que vienen a señalar lo improcedente de la ejecución del acto administrativo con anterioridad a la resolución de la medida cautelar -una vez instada por el recurrente-, ya que de este modo se podría afectar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -artículo 24 CE-.

4.- La Administración no modifica la exclusión del estudiante, sin que la comunicación anterior surtiera ningún efecto.

5.- Llegado el día 9 enero, lunes, al intentar realizar el examen que le correspondía según calendario, se le indica la imposibilidad de presentarse por encontrarse «fuera del sistema».

6.- La situación que se enfrenta en este momento viene dada por esperar a la tramitación de las medidas cautelares ordinarias, que por lógica se desarrollarían a lo largo de las próximas semanas, perdiendo así el primer cuatrimestre -primera oportunidad-, o intentar la tramitación urgente del incidente vía medidas cautelarísimas

Nuestro alegato.

Llegados a este punto nos encontramos con que la medida cautelar «ordinaria» no era un medio hábil para evitar el perjuicio que se irrogaría de no suspender de inmediato los efectos de la anulación de oficio de la matrícula, porque tratamos de una urgencia extrema – cuestión de días- toda vez que el daño ya se estaba sufriendo en ese mismo momento.

Los elementos que debíamos desarrollar para el buen fin de la medida cautelar eran tres: urgencia, periculum in mora así como ponderación del interés general y de terceros.

1.- Urgencia.

En este mismo día 9, el recurso ya se había turnado, con lo que ante el cambio de circunstancias operado, básicamente por el rechazo de la Administración a «esperar» hasta la resolución del incidente de medidas cautelares (lo que habría sido igualmente un medio hábil para evitar el perjuicio), y toda vez que ya estaban celebrando las pruebas finales del primer cuatrimestre -a lo largo del mes de enero- no existía ningún otro medio o posibilidad que acudir a esta medida cautelarísima al objeto de posibilitar el retorno inmediato del alumno al curso académico.

2.- Periculum in mora.

Hay que comenzar recordando que por la urgencia, y peculiaridades del procedimiento, es factible que en el momento de peticionar /  resolver estas medidas el Juzgado / Sala carezca de cualquier elemento de juicio para ponderar la adopción de la medida, por lo que es necesario documentar y acreditar cada uno de los motivos alegados.

En nuestro caso partíamos de una realidad que era la incorporación del alumno al grado y curso universitario con el pleno consentimiento de la propia Universidad toda vez que tratamos de una «anulación de oficio de matrícula», lo que implica el reconocimiento de un acto previo declarativo de derechos -la matrícula-. Este acto implicó, en nuestro caso:

1.- El comienzo de un curso académico, y participación en el mismo con normalidad -asistencia a clases, prácticas, superación evaluación continua-… con el objetivo de adquirir unos conocimientos, cuya acreditación al final viene dado por la superación de unas pruebas selectivas y obtención de los respectivos créditos. De poco valdría todo ese trabajo si a la hora de evaluarlo se le impide participar en dichas pruebas selectivas.

2.- Extraordinaria dificultad -o más bien imposibilidad- de continuar en el momento actual dichos estudios en otra universidad, perdiendo un curso académico completo, o incluso causar mayores perjuicios si las calificaciones de las asignaturas voluntarias de EBAU no surtieran efecto en la siguiente anualidad, con lo que podría verse imposibilitada para una nueva petición de matrícula.

3.- Concesión de una beca, en la que se valoraba entre otros puntos la excelencia académica, que podría perjudicarse si se le aparta de los estudios en este momento inicial y sin esperar al resultado del procedimiento judicial.

4. El desplazamiento desde otra provincia para cursar los estudios implicó la asunción de gastos y obligaciones que abarcan la totalidad del curso académico, no sólo el primer cuatrimestre, y tendría que enfrentar con independencia de la anulación de la matrícula.

Interés general y de terceros.

A la hora de observar el fiel de la balanza en la ponderación de los intereses en juego entendíamos que se posicionaba claramente de parte de la recurrente, toda vez que ningún perjuicio al interés general podía causar la continuación de los estudios de un alumno o la realización de los ejercicios que correspondieran todo ello condicionado al resultado final del proceso selectivo.

Por otro lado en el momento en que se produce dicha anulación no habría llamamientos a terceros, máxime cuando estamos ante supuestos de «sobre matriculación».

Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lugo nº2 de 11 de enero de 2023.

El auto judicial señala:

«Segundo.- Conforme al artículo 135 LJCA El juez o tribunal, atendiendo a circunstancias de especial urgencia, puede acordar la adopción de una medida cautelar sin oír a la parte contraria.

Esto es así, cuando el peligro de daño jurídico es tan cercano, que no se puede esperar a oír a la Administración y demás partes demandadas sin riesgo de que la pretensión del actor no pueda ser protegida no ya por la sentencia definitiva, sino incluso por la resolución del incidente
cautelar «ordinario».
De esta forma, en el caso de que los interesados aleguen la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, en el juez o tribunal puede, inaudita parte, en el plazo de 2 días hábiles:

a) Apreciar el concurso de las circunstancias especialmente urgentes y acordar o denegar la medida. En este auto, contra el que no cabe recurso alguno, da audiencia a la parte contraria para que en el plazo de 3 días hábiles alegue lo procedente a su derecho o bien convoca a las partes a una
comparecencia que ha de tener lugar dentro de los 3 días, igualmente hábiles, al de adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo, o celebrada la comparecencia, el órgano judicial dicta auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la cautela acordada, susceptible este de recurso, de acuerdo con las reglas generales.

b) No apreciar el concurso de las circunstancias urgentes alegadas y ordenar la tramitación del incidente cautelar (de acuerdo con las disposiciones de LJCA art.131), durante el cual los interesados no pueden volver a solicitar medida alguna al amparo de este cauce y precepto.

Tercero.- En el presente caso nos encontramos con una anulación de una matrícula de curso universitario una vez finalizado el primer cuatrimestre, en cuanto a la impartición de docencia, y justo al inicio del período de evaluación.

El interés público que podría ser afectado es aquel que se deriva del cumplimiento de normas de concurrencia competitiva en el acceso a la Universidad, toda que vez que la adjudicación de matrícula a la recurrente implicó privar de ella a otro/a estudiante. Ello no obstante, en esta semana de evaluación académica no se presenta como probable que la Universidad llame a otro candidato/a que haya sido excluido del proceso.»

Por el contrario, en cuanto al perjuicio personal singular, atendiendo al tiempo de la notificación de la anulación de matrícula, al final de un cuatrimestre, y dado que nos encontramos en la fase de evaluación, parece más prudente acordar la medida solicitada, sin perjuicio de su eventual
revisión una vez oídas las alegaciones de la Universidad.»

Y en base a lo expuesto acuerda su reincorporación y derecho a participar en todas los exámenes que procedan, inclusive la totalidad de los relativos al primer cuatrimestre -primera oportunidad-.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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