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La estimación de la pretensión subsidiaria y su alcance a la hora de ponderar la legitimación en el recurso de casación contencioso administrativo.
En el momento de formalizar demanda, bien al inicio -procedimiento abreviado-, o bien tras la recepción del expediente administrativo -procedimiento ordinario-, el recurrente ha de fijar los hechos, motivos jurídicos y pretensiones que haga valer -artículo 56.1. Ley 29/1998 LJ-, y para el caso de ejercitar varias pretensiones de modo subsidiario, es habitual que la parte haga constar con carácter principal aquella que le genera mayor utilidad, y de modo subsidiario las de menor interés. Ahora bien, puede ocurrir que la Sala, al enjuiciar el asunto, rechace el carácter subsidiario de alguna de ellas en atención a su contenido -con los efectos que de ello deriven-.
Antecedentes.
1.- Tratamos de la resolución de un concurso general para la provisión de puestos de la AGE, en el que el candidato A resulta adjudicatario de un determinado puesto. Dicha adjudicación se produce a medio de la Resolución de 18 de junio de 2019.
2.- Posteriormente, por Resolución de 24 de junio de 2019, se procede a modificar el listado de adjudicaciones antes señalado, apartando al candidato A del puesto adjudicado, que ahora le corresponde al siguiente candidato en el orden de prelación.
El motivo aducido por la Administración se justifica en que el candidato A, en el momento de presentar la solicitud de participación, se encontraba en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, pero dicha condición mutó cuando se procede a la adjudicación del puesto, encontrándose entonces en la situación administrativa de excedencia por agrupación familiar -fecha de efectos del cambio el 22 de febrero de 2019-.
La Administración defiende que, conforme el artículo 29.3. de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la Ley de la Función Pública -LMRFP-, la duración mínima de esta excedencia es de dos años, con lo que a la fecha de la adjudicación (18 de junio de 2019) no se había cumplido el plazo, por lo que procedía la toma de posesión del siguiente candidato con mejor derecho.
2.- El candidato A, una vez apartado del puesto inicialmente adjudicado, interpone recurso contencioso administrativo haciendo valer dos pretensiones de modo subsidiario:
A.- Con carácter principal defiende la infracción del artículo 89.3. TREBEP, el cual no fija plazo mínimo de duración en la situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar.
B.- Con carácter subsidiario esgrime la omisión del procedimiento debido, ya que no se siguió la revisión de oficio ni se le concedió trámite de audiencia con anterioridad a la revocación de su nombramiento.
3.- El TSJ Galicia considera vigente el plazo mínimo de 2 años del artículo 29.3. de la LMRFP por lo que desestima la pretensión principal (A), pero sí acoge la pretensión subsidiaria (B) al existir un vicio procedimental causante de nulidad radical conforme artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.
4.- Disconforme con la desestimación de su pretensión principal el recurrente interpone recurso de casación, que es admitido por Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de fecha 9 de marzo de 2023, que fija el siguiente interés casacional objetivo:
«2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, si el artículo 29.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, puede entenderse derogado por oposición al artículo 89.3 del EBEP, en la medida en que el primero exige un plazo mínimo de 2 años de duración de la excedencia voluntaria por agrupación familiar, a diferencia del segundo que no fija plazo mínimo de permanencia ni se remite a las leyes de función pública o, por el contrario, puede entenderse vigente dicho precepto por el hecho de que, el artículo 89.3 no elimina expresamente ese período mínimo de permanencia.»
STS de 20 de mayo de 2023. Rec. 1330/2024.
Ahora bien, con carácter preferente a la decisión de la cuestión señalada en el Auto de admisión, la Sala entra a conocer del verdadero alcance de la pretensión subsidiaria estimada por el TSJ Galicia, y así comienza señalando:
«TERCERO.- Debemos comenzar resaltando que el escrito de interposición del recurso, que como queda indicado combate una sentencia que estimó una pretensión subsidiaria de nulidad de pleno Derecho ejercitada frente a la resolución administrativa de modificación de la adjudicación inicial del puesto de trabajo por apreciar una omisión total del procedimiento, cuestiona el rechazo de la pretensión principal de nulidad de la misma resolución administrativa que se articulaba con apoyo en la denuncia de infracción del artículo 89.3 del EBEP y por discutir la existencia de un plazo mínimo de duración de la situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar.
Por ello, lo primero que debemos examinar es la procedencia del recurso por cuanto el interés del recurrente pudo haber quedado satisfecho con el pronunciamiento de instancia, cuestión que no aborda el escrito de interposición pero que sí plantea el escrito de oposición.»
Es decir, aunque dicha cuestión no fue objeto de enjuiciamiento en la fase previa de admisión, al discutir la Abogacía del Estado -en su escrito de oposición- la pervivencia del interés del recurrente, la Sala entra a conocer de este alegato:
«Lo cierto es que el pronunciamiento de instancia sí agota el interés del demandante pues la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido por el vicio de procedimiento fue solicitada por el propio recurrente y tal vicio, dada su naturaleza, es esencial y prioritario frente al vicio sustantivo que imputaba al mismo acto administrativo, sin que el mero hecho de calificar como subsidiaria una pretensión de nulidad ejercitada por razones sustantivas pueda alterar el orden lógico de pronunciamientos.
No estamos aquí ante un supuesto de estimación parcial que hiciera permanecer el vicio sustantivo, sino ante una estimación plena de la pretensión de nulidad, por concurrir uno de los vicios alegados y preferente, y que conlleva la nulidad de la resolución administrativa que modificaba la adjudicación inicial del puesto en su favor, de manera que se consuma plenamente el efecto postulado con la pretensión de nulidad: la subsistencia de su derecho a la adjudicación del puesto en su favor.»
Si bien la estimación de la pretensión subsidiaria no priva de modo automático al recurrente de la posibilidad de impugnar el fallo judicial, lo cierto es que en el presente supuesto la sentencia entra en el «fondo» de lo que se pidió y su verdadero alcance, entendiendo que la estimación del vicio de nulidad ha colmando el legítimo interés del recurrente al «renacer» su derecho a la adjudicación del puesto, y ello con independencia de que se manejara como pretensión subsidiaria.
Es posible que el recurrente ejercitara sus pretensiones del modo que lo hizo porque así, de estimarse la principal, su problemática se vería definitivamente resuelta, ya que si no existiera plazo mínimo de permanencia en la excedencia por agrupación familiar su nombramiento no podría volver a ser discutido. En cambio, la nulidad por falta absoluta de procedimiento en la revisión del nombramiento, no impide que con posterioridad al dictado de la sentencia se reabra el debate mediante una ulterior revisión del acto -de incierto resultado-. El TS también se pronuncia sobre este potencial inconveniente, cuando finaliza señalando:
«No hay indefensión para el recurrente pues, además de que vio satisfecha su pretensión de subsistencia del nombramiento inicial, siempre podrá reaccionar frente a un intento de revisión del acto declarativo de derechos por parte de la Administración.
Hay que resaltar, finalmente, que la persona afectada por el pronunciamiento de nulidad del acto impugnado, que intervino en el proceso de instancia, no ha comparecido en casación pese a que fue debidamente emplazada.
CUARTO.- Por todo ello, sin dar respuesta a la cuestión e interés casacional objetivo, procede desestimar el recurso de casación.»
Es decir, el hecho de que pueda enfrentar un procedimiento de revisión del acto (revisión de oficio / lesividad) no modifica la realidad de que el fallo impugnado satisface íntegramente su petición de «revivir» la adjudicación de su puesto, con independencia de que si se diera ese caso podría ejercer su derecho de defensa. Por otro lado, la estimación del alegato de la Abogacía del Estado implica que quede imprejuzgado el interés casacional objetivo señalado en el Auto de admisión, con desestimación del recurso de casación.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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