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Sobre el silencio administrativo y consecuencias de cara a la ulterior interposición de recurso contencioso administrativo.
Como regla general, antes de la interposición del recurso contencioso administrativo se habrá agotado la vía administrativa previa. Lo habitual -o al menos lo deseable- es que contemos con una resolución expresa en la que se justifique el actuar administrativo, y con ello podamos contar con los elementos de juicio suficientes para valorar la interposición del recurso judicial. En otras ocasiones, en cambio, nos encontraremos ante un silencio, bien frente a una petición/solicitud/reclamación inicial, o respecto al recurso administrativo interpuesto. El objeto de esta entrada no versa sobre temas formales / procedimentales como el agotamiento de la vía administrativa, el sentido del silencio administrativo… sino frente a la situación a las que nos aboca recurrir un silencio.
El problema de impugnar un silencio es que nada dice, y luego puedan sorprendernos en sede judicial, especialmente si tratamos de procedimientos abreviados en los que necesariamente interpondremos el recurso mediante la formalización de demanda -sin conocimiento previo del expediente administrativo-.
Para hacerlo más comprensible, haremos uso de un ejemplo: Partícipe en proceso selectivo que presenta alegaciones / reclamación a un listado provisional de méritos de la fase de concurso, al entender que se le han computado menos cursos de lo que le corresponde. En el listado provisional aparece reflejado en el apartado de cursos 2 puntos, pero no sabe cuales han sido baremados y cuales no, ni tampoco los criterios manejados por el tribunal de selección. Una vez presentada la reclamación se desestima al mantenerse inalterable la puntuación de 2 puntos en el baremo definitivo, pero dichos listados definitivos no van más allá de la fijación de una concreta calificación numérica. El aspirante interpone entonces recurso de alzada, cuya resolución deberá motivar las calificaciones, pero el tiempo pasa y no obtiene respuesta.
La primera posibilidad es atacar el silencio presunto, que en el caso del ejemplo nacerá -por tratar de un recurso de alzada -artículo 122.2. ley 39/2015- al transcurrir tres meses desde su interposición. Efectivamente, nada impide que acudamos en ese momento a la jurisdicción contencioso administrativa ya que el silencio se configura como una garantía para el administrado, con el fin de que pueda ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, a efectos prácticos -no meramente formales- esa interposición implica una serie de riesgos muy evidentes, ya que el recurrente desconoce la razón última de esa concreta puntuación, tanto respecto a los cursos baremados como las razones manejadas por el tribunal de selección.
En este punto hay quien opta por peticionar una certificación de acto presunto, pero a los efectos de nuestro recurso nada nos aporta, porque no se discute la existencia del silencio desestimatorio, y para acreditarlo basta con aportar el justificante de presentación del recurso -con su sello de tiempo- y confirmar si han transcurrido esos tres meses, con lo que por esta vía poco ganamos, ya que el problema persiste al desconocer las razones manejadas por la Administración.
La ventaja de obtener una resolución expresa implica cuando menos:
1.- Poder valorar en debida forma si iniciamos el recurso judicial, ya que a la luz de la motivación del acto administrativo estaremos en condiciones de valorar si es conforme a derecho, siendo mucho menos gravoso no iniciar el recurso, que desistir una vez iniciado, o que sea desestimado con costas.
2.- Preparar el recurso, especialmente la demanda, con todas las garantías. Quiere esto decir que en la demanda deberemos desarrollar los motivos jurídicos que entendemos relevantes para su estimación. En cambio, si desconocemos los cursos baremados y los que no -así como las razones para ello- puede llegar un punto en que sea inmanejable el desarrollar todas las posibilidades que puedan darse -incluso algunos alegatos podrían ser contradictorios-.
3.- Si tratamos de una resolución expresa la Administración ya ha explicitado los motivos de su decisión, con lo que se reducen sensiblemente las posibilidades de que nos veamos «sorprendidos» por hechos / alegatos nuevos en sede judicial que se pongan de manifiesto en la contestación a la demanda.
Por todo ello, a veces «esperar» un tiempo para obtener la resolución expresa puede ser una opción muy prudente de cara a la interposición del recurso en lugar de avanzar a pecho descubierto y los ojos medio vendados, sin perjuicio de que todo dependerá del caso concreto.
Llegados a este punto, podemos preguntarnos «bien, prefiero esperar por la resolución expresa ¿y ahora qué?». Dependiendo de la Administración puede existir alguna interacción informal en dicho sentido -aunque no es esencial ni exigible- para hacer saber que se reclama la resolución expresa. Las respuestas pueden ser muy diversas, o no producirse. En no pocas ocasiones informarán de que el silencio presunto ya ha causado estado y por ello tenemos abierta la vía judicial, como si de este modo se pudieran exonerar de la obligación de resolver expresamente o incluso se pudiera entender que es potestativa la resolución/notificación. Incluso en alguna ocasión se ha llegado a decir que no se procedería a resolver expresamente porque no se hace con nadie y eso sería dispensar un trato de favor a quien reclama esa resolución expresa.
Los motivos para no resolver expresamente pueden ser múltiples:
1.- Exceso de carga de trabajo, es cierto que algunos servicios y administraciones -no todas- están desbordados y ello implica una demora en la resolución por falta de medios -lo que no es culpa del administrado-.
2.- Situación de ventaja para la Administración, a la que aboca el referido silencio caso de judicializar posteriormente esa actuación administrativa.
3.- Desconocimiento -o incluso negación- de la obligación de resolver.
Etc…
Pues bien, con independencia del motivo aducido, es razonable que transcurrido en exceso el plazo para resolver y notificar, se requiera a la Administración para que cumpla con dicha obligación indicando lo que señala el artículo 21.1. de la Ley 39/2015:
«1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.»
La norma es imperativa y no deja lugar a la duda, la resolución expresa es obligada y no supeditada a ninguna condición o criterio que pueda manejar la Administración en sentido contrario.
Y la ley no lo trata como una cuestión menor o mera declaración de intenciones desde el momento en que el apartado 6 del mismo artículo 21 dispone:
«6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.
El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable»
Si es preciso dicha petición se puede reiterar y obtener finalmente la resolución expresa, que lejos de configurarse como una mera expectativa para el administrado es una obligación legal para la Administración.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
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