Límites a la facultad discrecional de la Administración en la incoación de expedientes sancionadores.

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Límites a la facultad discrecional de la Administración en la incoación de expedientes sancionadores. Sentencia JCA nº1 Lugo 28 de diciembre de 2020.

Tal como refleja el artículo 62.1. de la ley 39/2015, la denuncia se configura como «el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo». La mera presentación de una denuncia no conlleva necesariamente la obligación por parte de la Administración de incoar un procedimiento sancionador. Pero tampoco implica que dicha decisión sea libérrima, en el sentido de que si existen indicios racionales de la comisión de un ilícito administrativo procede la incoación. Cuestión tratada en el fallo que vamos a comentar a continuación:

Antecedentes

La denunciante, usuaria del servicio de abastecimiento de agua potable de una entidad local gallega, advierte que el agua suministrada se encuentra en evidente mal estado, con un color turbio y oscuro, dejando a su paso un abundante depósito de impurezas. Circunstancia que comunica a la entidad local, la cual da respuesta tres días después haciendo mención a una avería.

No es la primera incidencia que sufre el servicio, si bien es la más grave por lo que se deja constancia mediante un acta notarial a la que se unen fotos y videos en los que se pone de manifiesto la mala calidad del agua. Asimismo se recogen muestras para su análisis en un laboratorio privado y se pone en conocimiento de la Administración autonómica sanitaria el incidente.

En principio no se recibe respuesta, motivo por el que meses después formula denuncia aportando los datos de los que dispone, acta notarial y resultado de la analítica -que confirma el resultado del agua como no potable-, y se accede al expediente administrativo.

Finalmente la Administración entiende que habiendo realizado diversas analíticas con resultado dentro de los parámetros legales, una de ellas al día siguiente de la primera puesta en conocimiento por parte de la denunciante, no procede la incoación de expediente. En las diligencias practicadas se pone de manifiesto que el sistema sufrió una avería en aquellas fechas, y ello implicó la necesidad de purgar el sistema para su correcto funcionamiento.

La resolución de no incoación se recurre en alzada que es desestimada y frente a la que se interpone recurso contencioso administrativo.

Cuestiones jurídicas tratadas en el fallo del JCA nº1 de Lugo.

El debate se centró básicamente en dos aspectos: la legitimación de la parte denunciante para instar la incoación, y en segundo término la procedencia o no de dicha incoación.

I.- Legitimación de la recurrente.

En relación a la legitimación activa defendíamos que se acreditaba en base a tres motivos distintos:

A.- Reconocimiento de la legitimación en sede administrativa previa.

Se daba la circunstancia de que la Administración en sede administrativa nunca había discutido la misma. La propia resolución de la alzada era desestimatoria -no de inadmisión-, y por ello citábamos entre otras la STJ Galicia de 16 de octubre de 2019 que dispone:

“A todos los anteriores argumentos han de añadirse los que expone acertadamente la juzgadora «a quo» y que esta Sala comparte, pues, en primer lugar, atenta a los principios de buena fe y confianza legítima la actuación de la Administración que entra en el fondo del asunto al decidir sobre el recurso de alzada e incluso instruye al recurrente sobre la posibilidad de acudir a esta vía jurisdiccional, y sin embargo pretende ahora que se declare la inadmisión del recurso contencioso-administrativo…”

B.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la legitimación para instar la adopción del acuerdo de incoación -no de imposición de sanción concreta-:

En segundo lugar recordábamos la jurisprudencia del TS que reconoce al denunciante legitimación a los efectos de la incoación del procedimiento sancionador, aunque no alcance a la determinación de un resultado concreto, citando entre otras:

Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 28 Ene. 2010, Rec. 625/2007

“TERCERO.- En primer lugar, es preciso resolver sobre la causa de inadmisión expuesta a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Esta Sala ha admitido la legitimación del denunciante para acudir a la vía contencioso-administrativa cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción al magistrado denunciado sino que el Consejo General del Poder Judicial acuerde la incoación de oportuno procedimiento y desarrolle una actividad de investigación y comprobación en el marco de atribuciones de dicho Consejo General.”

C.- Legitimación reforzada en el ámbito sancionador cuando el denunciante ostenta la condición de interesado en el sentido de que pueda provocar un resultado positivo en su esfera, como sería garantizar un suministro de agua potable con las debidas garantías.

En tercer lugar se recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2000 en el sentido de que no son situaciones equiparables la del denunciante y la del interesado, pues cabe que quien facilita la notitia infractionis a la Administración carezca de interés legítimo concreto en el caso, pero cabe la figura del «denunciante portador o titular de un interés legítimo», supuesto en el que «estaría legitimado para exigir el control jurisdiccional de una resolución como la impugnada», que acordó no iniciar procedimiento sancionador.

En la Sentencia se viene a precisar que es «atendiendo a las circunstancias de cada caso en concreto como ha de decidirse si el denunciante es o no portador o titular de un interés legítimo en obtener una respuesta sancionadora»

En similar sentido STS de 28 de enero de 2019:

“Este principio general no implica, sin embargo, que el denunciante carezca legitimación en todos los casos, pues la tendrá cuando, además de ser denunciante, sea titular de un interés legítimo. En este sentido, la STS de 24 de enero de 2000, sostiene que el denunciante puede tener legitimación activa cuando «la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado…”

En nuestro caso la denunciante como usuaria del abastecimiento de aguas no le resultaba indiferente la correcta o incorrecta prestación de este servicio básico.

La sentencia del JCA nº1 de Lugo de 28 de diciembre de 2020 estima la existencia de legitimación activa y señala al respecto:

«Tal doctrina viene al caso porque eso ha sido lo que ha acontecido en el supuesto que nos ocupa: el expediente revela que la Consellería de Sanidade admitió en vía administrativa la legitimación de la ciudadana recurrente, pues dictó la resolución originaria declarando la improcedencia de la incoación del expediente sancionador sin negarle interés legítimo en el procedimiento; y lo mismo aconteció con ocasión de la resolución del recurso de alzada.

A mayor abundamiento, no puede dejar de observarse que el acto recurrido consiste en el archivo o la decisión de no incoar un expediente sancionador, es decir, nos hallamos ante la fase preliminar o previa de un procedimiento sancionador de modo que toda la argumentación que pivota sobre la inexistencia de un interés legítimo de la actora en cuanto a la imposición de una sanción, no viene al caso.

En efecto, la demandante sí ostenta legitimación activa pues el interés que hace valer en la demanda, así como en la vía administrativa, se centra en la petición de la incoación de un procedimiento sancionador para que se lleve a cabo una actividad de investigación y comprobación a fin de determinar si los hechos denunciados merecen un reproche administrativo.
En este sentido, la jurisprudencia, de forma reiterada, ha admitido la legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas (por todas STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 12 de febrero de 2007, rec. 146/2003).

Y a lo anterior, cabe agregar algo más: la actora no actúa como una mera defensora de la legalidad, sino que su posición en este procedimiento viene derivada de unos acontecimientos ocurridos en su propio domicilio, de modo que esa circunstancia (perjudicada en particular) ha de añadirse a la posición de mera denunciante, reconociéndole algo más que un interés por la legalidad en materia de salud pública, y en consecuencia, un legítimo interés al menos en la continuación (más bien incoación) del expediente sancionador.»

II.- Fondo del asunto

En este punto era imprescindible acudir a la normativa específica en materia de criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, Real Decreto 140/2003, cuyo artículo 28 dispone:

“Artículo 28 Régimen sancionador

Sin perjuicio de otra normativa que pudiera resultar de aplicación, las infracciones contra lo dispuesto en el presente Real Decreto constituirán infracción administrativa en materia de sanidad, de acuerdo con lo tipificado en el capítulo VI del Título I de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y serán objeto de sanción administrativa, previa la instrucción del oportuno expediente administrativo.”

Precepto que utiliza un termino imperativo «serán objeto de sanción administrativa», y en relación a ¿qué incumplimientos? Pues en dos ámbitos distintos, uno formal y otro de fondo.

A.- Incumplimiento de obligaciones formales.

A la vista del expediente era un hecho indubitado que la concesionaria sufrió una avería que implicó el vaciado casi íntegro de sus depósitos al fallar una de las bombas y no entrar en funcionamiento la de repuesto. Para reanudar el suministro se procedió al purgado de la red.

Esta avería no fue comunicada a los usuarios del servicio, ni tampoco consta que lo fuera a la entidad local en tiempo y forma, que parece tomar conocimiento a través de las denuncias de los vecinos.

El Real Decreto 140/2003 dispone:

“Artículo 27 Incumplimientos y medidas correctoras y preventivas

  1. Cualquier incumplimiento detectado en el abastecimiento o en la calidad del agua de consumo humano, por el gestor, el municipio, el titular de la actividad o la autoridad sanitaria, deberá ser confirmado.

Esta confirmación se realizará, cuando sea necesario, con la toma de una muestra de agua antes de las 24 horas de haberse detectado el incumplimiento.

  1. Tras la confirmación del incumplimiento, el gestor o el titular de la actividad, si existe una actividad pública o comercial, o el municipio, en el caso de domicilios particulares, investigarán inmediatamente el motivo del mismo, dejando constancia de ello en un libro de incidencias, y notificarán antes de veinticuatro horas a la autoridad sanitaria las características de la situación con un impreso que se ajustará al modelo recogido en el anexo VII y por el medio de transmisión que ésta determine para los parámetros contemplados en las partes A y B del anexo I.”

No constaba que la concesionaria hubiera cumplido con dicha obligación, dejando constancia en el libro de incidencias, ni tampoco la posterior remisión de la notificación contenida en el Anexo VII a la autoridad sanitaria.

 Por otro lado el artículo 29 del referido RD 140/2003 dispone:

“Artículo 29 Información al consumidor

La información dada a los consumidores deberá ser puntual, suficiente, adecuada y actualizada sobre todos y cada uno de los aspectos descritos en este Real Decreto, a través de los medios de comunicación previstos por cada una de las Administraciones implicadas y los gestores del abastecimiento.”

Los vecinos no recibieron dicha notificación.

Sobre el deber de información la Administración demandada advirtió en relación a la entidad local y al gestor “que la realización de purgas excepcionales o periódicas en la red debía asegurar la no afectación de la calidad del agua que reciben los consumidores y que, en caso contrario, deben advertir a las personas usuarias de las eventuales molestias o problemas que pueden producir estos purgados.”

La Administración recordaba el cumplimiento de una obligación legal que el concesionario ha de conocer, pero omite cualquier pronunciamiento sobre el incumplimiento previo de esta obligación legal a los efectos de la incoación del procedimiento sancionador.

B.- Incumplimientos de índole material.

Por otro lado, se defendía que se había desplegado una prueba suficiente para evidenciar indicios racionales de la comisión de diversas infracciones administrativas, entre las que se destacaba el acta notarial y la analítica de un laboratorio independiente que analizó una muestra tomada el mismo día en que ocurrieron los hechos denunciados, y que confirmaba que el agua no era apta para el consumo por la presencia de bacterias coliformes y Escherichia coli. Informe que cumplía con todos los requisitos reflejados en el Anexo I del RD 140/2003.

Estas evidencias no se desvirtuaban por las diligencias desplegadas por la Administración, ya que las primeras analíticas -en relación a las primeras muestras tomadas por ella-  eran incompletas, al  incidir únicamente en los parámetros de PH, CLR, CCR y turbidez, pero no la microbiológica que exige el RD 140/2003, cuyo artículo 27 obliga a realizar una analítica conforme los parámetros contenidos en el Anexo I, apartados A y B, que incluyen los valores que sí que fueron analizados por el laboratorio privado, resultando la presencia de Escherichia Coli, Enterococo y Clostridium perfringens.

Por otro lado la analítica completa realizada por el Laboratorio de Saúde Pública, con resultado de apta para el consumo, trae causa de una muestra 10 días posterior a la presentación de la denuncia, con lo que poco podía aportar.

Del mismo modo los datos revisados del SINA (Sistema de Información Nacional de Aguas de Consumo) sin que se encontrasen incidencias obedecen nuevamente a una ventana temporal que nada tiene que ver con los hechos denunciados.

La sentencia estima la procedencia de la incoación del expediente, ya que:

«En efecto, la analítica del laboratorio AMSLab de la muestra recogida el día 13 de junio de 2019, el acta notarial acompañada de fotografías, los videos ilustrativos de las características del agua destinada al consumo humano, y las quejas generalizadas de la vecinos de la localidad, suponen un conjunto de prueba indiciaria más que suficiente de la posible comisión de hechos constitutivos de infracción en materia de salud pública; y en consecuencia, en este caso resultaba obligado incoar un procedimiento, con independencia de la consecuencia jurídica que en su caso, con libertad de criterio, la Consellería de Sanidade pudiera aplicar.

No es de recibo que ante el grave incidente ocurrido con el suministro de agua potable – que según parece duró más de 12 horas- la Consellería decida archivar la denuncia presentada y requerirle al Alcalde del Concello que en el futuro adopte medidas; precisamente en dicho requerimiento va implícito el reconocimiento por parte de la Administración de que la actuación municipal fue irregular.

Además conviene advertir que resulta infrecuente que un denunciante aporte tanta documentación probatoria, y por ello, no hallándonos ante una denuncia o queja basada en conjeturas o simples manifestaciones, y resultando que los hechos denunciados en materia de salud pública afectan a un servicio básico municipal con una pluralidad de destinatarios, la Administración sanitaria, como así hizo en la ciudad de Vigo (véase la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Vigo aportada en el expediente, a modo de término de comparación válido), debió proceder a la incoación del oportuno expediente sancionador.

En virtud de lo expuesto, se considera que la resolución impugnada de no incoación, es arbitraria e injustificada, e ignora los principios constitucionales consagrados en los artículos 103.1 y 9.3 de la Carta Magna (servir con objetividad a los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho), y en consecuencia procede la estimación del recurso y su anulación, ordenando la apertura del expediente como se solicitaba en la denuncia y en el suplico de la demanda, pretensión para la que está legitimada la actora de acuerdo con lo argumentado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.»

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

https://www.contenciosos.com/blog/

 

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