Sobre las órdenes verbales, validez y régimen de recursos.
Los actos administrativos como regla general se producen y notifican a los interesados por escrito, tal como establece la ley 39/2015, artículo 36: «1. Los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia.». Pero también es cierto que en ocasiones -y por distintos motivos- se realizan de modo oral generando alguna confusión entre sus destinatarios respecto a cómo proceder.
Tratamos de supuestos en los que al empleado público se le da cualquier tipo de instrucción/orden de modo verbal. Los ejemplos son tan variados como actos administrativos puedan dictarse, en el sentido de que pueden afectar a un traslado -fijando el día en el que el funcionario pasará a prestar funciones en otras dependencias-, la asunción de nuevas funciones, o la orden dada a un letrado para no agotar un recurso ordinario en un procedimiento judicial que se sigue bajo su dirección técnica.
¿Es válida la orden verbal?
El artículo 36.1. Ley 39/2015 establece como regla general la forma escrita, al ser la forma más garantista dejando constancia de su contenido y motivación, pero ello no implica que una orden verbal sea necesariamente ilegal. Es decir, el acto administrativo será legal o ilegal en función de su contenido pero su forma verbal no la deslegitima de inicio, ni tampoco pierde su naturaleza ejecutiva.
Esto tiene trascendencia desde el momento en que no es la primera vez que un funcionario/estatutario se niega -erróneamente- a dar cumplimiento a una orden verbal por el mero hecho de no constar por escrito. Esto ha implicado en alguna ocasión la incoación de un expediente disciplinario por desobediencia. Una cosa es que la orden verbal sea manifiestamente arbitraria e ilegal -las menos- y otra cosa distinta es que se desobedezca por no seguir la regla general del artículo 36.1. de la Ley 39/2015, especialmente cuando el apartado segundo de ese mismo precepto se refiere a las órdenes verbales, como luego veremos.
En definitiva la conducta más prudente y conforme a derecho será acatar la orden y si se discrepa recurrir la misma.
¿Es razonable o posible dejar constancia escrita de dicho mandato verbal?
La justificación en la utilización de la forma verbal puede venir dada por la urgencia, agilidad que se precisa…, pero también puede generar dudas o inseguridad en su destinatario en aquellos supuestos en los que implique apartarse del normal funcionamiento del servicio, precedentes o de la interpretación de la normativa que se venía haciendo.
Pongamos un caso hipotético, Juan -concejal en una entidad local-, le dice a Jaime funcionario de carrera, que no pase al cobro una serie de recibos porque en atención a las circunstancias del caso no procede su abono hasta nueva orden.
Jaime cumple con dicho mandato toda vez que es claro en su contenido, pero puede tener dudas sobre si es correcto o no, con el agravante de que dentro de seis o doce meses si alguien le pide explicaciones del porqué se suspendieron dichos cobros esa realidad será mucho más confusa. En el momento en que recibe la orden verbal Jaime tiene claro el día, la hora, y el contenido de la orden -así como su emisor-, pero con el paso del tiempo todo se desdibujará y quién sabe si el día de mañana el olvido hace mella en Juan. ¿Podría Jaime dejar constancia escrita de esta orden verbal o sería algo excesivo o incorrecto.? La respuesta viene dada en el artículo 36.2. Ley 39/2015:
«2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido»
Es decir, Jaime no hará nada impropio si deja constancia escrita de dicha comunicación con identificación de la autoridad de la que procede y se incorpora al expediente. Es más, estará dando cumplimiento a un mandato legal.
¿Es recurrible una orden verbal mediante recurso administrativo / judicial?
No existe ningún motivo ni precepto legal que mute la naturaleza a efectos impugnatorios del acto administrativo en función de su modo de producción escrita/oral.
La primera duda que puede surgir vendrá dada por la inexistencia de ningún pie de recursos, ya que sería realmente extraordinario que al finalizar la comunicación se procediera a recitar un pie de recursos sobre las vías de impugnación. Lo que ocurrirá en el 99,9% de las ocasiones es que el contenido de la orden se limite a la «parte dispositiva» en el sentido de señalar lo que tendrá que hacer el funcionario.
Las posibilidades que se nos abren son varias:
Recurso administrativo de alzada y subsidiario reposición / artículo 115.2. Ley 39/2015.
Se podría solicitar copia escrita de la orden con ilustración de los recursos procedentes, o directamente interponer recurso administrativo, cuya resolución traerá como antecedente necesario la propia orden verbal, que quedará de este modo perfectamente identificada en cuanto a su alcance y motivación a los efectos de ulterior recurso contencioso administrativo.
Al interponer el recurso administrativo la primera duda que asaltará muchas veces al funcionario afectado es identificar el recurso procedente -y a quién dirigirlo-, ya vez que muchas veces no es fácil saber si la orden agota la vía administrativa -reposición- o no la agota -alzada-. El plazo para la interposición es común 1 mes, con lo que existen unas semanas para prepararlo. Una solución que da respuesta a ambas posibilidades es la interposición del recurso de alzada con carácter principal -si creemos que es el correcto- y el reposición con carácter subsidiario, de tal modo que uno u otro habrá de tramitarse. Una vez registrado hay que tomar en consideración que el plazo de resolución del primero es de tres meses y el segundo uno a los efectos del silencio desestimatorio presunto.
En puridad bastaría con interponer cualquier de ellos ya que el artículo 115.2 Ley 39/2915 dispone:
«2. El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter»
La Administración debería tramitar el recurso presentado conforme corresponda, pero tampoco está de más recordar este precepto en el recurso haciendo ver que habrá de resolverse conforme disponga la norma, sin que la Administración pueda sacar ventaja de no haber informado al funcionario del recurso procedente.
Recurso judicial directo.
Si el acto administrativo cumple con los requisitos del artículo 25 de la Ley 29/1998 no existe impedimento legal para instar su fiscalización en sede judicial mediante recurso contencioso directo, si bien haremos mención a dos supuestos concretos:
1.- Falta de interposición de recurso de alzada cuando era preceptivo.
Es posible que el acto administrativo impugnado no agote la vía administrativa, y si fuera el caso es muy probable que la defensa de la Administración plantee una cuestión previa de inadmisión por falta de agotamiento de la vía administrativa previa conforme artículo 69.c en relación al 25.1. de la Ley 29/1998.
¿Está abocado a la inadmisión el recurso contencioso administrativo si no se ha presentado esa previa alzada? La respuesta es que no debería.
La Administración no puede beneficiarse de su propia torpeza y pretender la inadmisión del recurso cuando previamente no ha cumplido con su obligación de ilustrar al administrado del régimen de recursos, tal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, citando en este sentido:
STJ Madrid de 21 de Marzo de 2005, rec 309/2002:
“Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 1995 vino a confirmar el rechazo de la causa de inadmisibilidad por parte de la Sala de instancia, sobre la base de que»… la Administración incumplió su deber de resolver expresamente, y, por consiguiente, de suyo ya incumplió también su deber de ilustrar al interesado sobre los recursos procedentes, así que la posible equivocación de éste a la hora de elegir la vía impugnatoria (administrativa o, directamente, la judicial) no puede en absoluto perjudicarle, siendo, como es, la equivocación fruto del anormal actuar de la Administración, que no cumplió su deber de resolver expresamente…», obligación hoy impuesta en el art. 42.1 de la L. 30/92″… la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación»; doctrina que vino a recoger la sentada por sentencia del Alto Tribunal de 13 Feb. 1991, en el sentido de que el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución»… impide que pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta expresa a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello no solo el deber de resolver que tiene la Administración sino el de notificar los recursos procedentes.»
O STJ Galicia 22 de mayo de 2013 cuando refiere ante un supuesto análogo:
«SEGUNDO.- Con carácter previo rechazaremos el motivo de inadmisibilidad ya que al no dar respuesta expresa la Administración a la reclamación de la recurrente, difícilmente podía conocer ésta la existencia del recurso de alzada y el plazo disponible, extremos que deben ser indicados por la Administración por la fuerza del art.58.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) . De ahí que ni la Administración puede obtener beneficio de su negligencia, pasividad o desidia resolutoria, ni el particular está obligado a soportar las graves consecuencias de cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone una interpretación flexible y hacia la máxima efectividad de los plazos para acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa.»
2.- Negación por parte de la Administración de la posibilidad de recurso judicial.
Otra posibilidad es que la Administración pretenda cerrar la vía judicial en la resolución del recurso administrativo previo, concretamente en un caso reciente al funcionario que impugnó una orden verbal se le hacía saber que el recurso de reposición/alzada presentado carecía de sentido puesto que «no había resolución que impugnar» y ello por tratarse de una orden no escrita. Parece de este modo que se utiliza la forma verbal para mutar el acto administrativo ordinario en un acto administrativo «fantasma» en el sentido de pretender evitar su fiscalización judicial en clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del empleado público -art. 24 CE-, que se vería abocado a asumir la decisión administrativa sin posibilidad de discusión, cuestión similar que ya tratamos en la siguiente entrada Link a cuyo contenido nos remitimos.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
