Movilidad acordada mediante orden verbal que obedece a necesidades del servicio no acreditadas.
El concepto jurídico indeterminado de las necesidades del servicio es el pilar de muchas decisiones administrativas en materia de función pública. Ahora bien, dichas necesidades han de obedecer a motivos ciertos que justifiquen la decisión adoptada en aras del interés general. Dicha motivación, objetiva y razonable -lo contrario que arbitrario-, deberá ponerse de manifiesto a su destinatario para el caso de que requiera dicha información -STS de 24 de marzo de 2011-, con el fin de que pueda rebatirlas y ejercer su derecho de defensa. Lo que no cabe es que dicha mención se convierta en una especie de sacramento que la Administración guarde «en el fondo de su corazón» de espaldas al interesado. A continuación comentaremos el supuesto de un traslado que trae causa de una orden verbal y que discurre de modo un tanto anómalo.
Antecedentes.
1.- Un funcionario, veterinario, perteneciente a una determinada comarca sanitaria, recibe una orden verbal por la que se procederá a su movilidad en una determinada fecha, pasando de prestar sus servicios de un centro de trabajo en el municipio X a otro en el municipio Y -dentro de la misma comarca sanitaria-.
2.- El funcionario al conocer el traslado contacta con su superior por correo electrónico, y sin perjuicio de obedecer el mandato, manifiesta su disconformidad al entender que no existe ninguna razón que avale el cambio operado, máxime cuando se ha ocupado en esa misma fecha su puesto de origen por otro compañero, con lo que se evidencia que su labor era necesaria en el puesto originario.
3.- A dicho correo se le contesta que el motivo viene dado por unas genéricas necesidades del servicio, siendo competencia del órgano actuante movilizar a los efectivos conforme entienda procedente.
4.- Frente a dicha comunicación, y aún tratando de un correo electrónico, se interpone recurso de reposición y subsidiaria alzada, que es resuelto mediante una comunicación escrita en la que se señalan dos cuestiones:
A.- Que no cabe recurso frente a la orden verbal ya que «en realidad no existe ninguna resolución que impugnar» -sic-
B.- Que la movilidad viene dada como consecuencia de un procedimiento de movilidad interna -similar a un concurso de acomodos internos- en los que los distintos funcionarios de ese cuerpo y escala pudieron participar en base a unos criterios objetivos que todos conocieron, dando preferencia a los funcionarios de carrera con destino definitivo, en segundo término funcionarios de carrera con destino provisional, y en tercer lugar funcionarios interinos en función de la antigüedad en el puesto.
Fundamentos del recurso.
1.- Orden verbal.
En relación a la orden verbal, ya habíamos tratado en una anterior entrada sus peculiaridades a los efectos de su impugnación Link .
Básicamente defendíamos que la contestación escrita al recurso de reposición y subsidiaria alzada cumplía con los requisitos del artículo 25.1. LJ, ya que el traslado era un acto administrativo definitivo, no de trámite, que versaba sobre una cuestión de fondo de contenido material cierto, citando algunos antecedentes judiciales favorables a nuestra tesis.
Por otro lado, nada añadía que tratáramos de una orden verbal y no escrita, ya que el artículo 36.2. de la Ley 39/2015 dispone:
«2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido»
Teniendo constancia de la decisión desde el momento en que la afectada requiere la justificación del traslado, que vino a reflejarse en los correos electrónicos aportados a la litis.
Entendíamos que no existía ningún motivo ni precepto legal que mute la naturaleza -a efectos impugnatorios- del acto administrativo en función de su modo de producción escrito/oral. Especialmente cuando se ha agotado la vía administrativa previa a través de la interposición del recurso administrativo de reposición y subsidiaria alzada -con las prevenciones del artículo 115.2. Ley 39/2015-, que es desestimado por la Administración.
En definitiva, defendíamos que el modo de producción del acto escrito o verbal, no es relevante a los efectos de negar la ulterior fiscalización judicial, so pena de crear una especie de patente de corso, que habilite a la Administración a actuar de espaldas a la normativa vigente, en clara contravención del ordenamiento jurídico.
2.- Fondo del asunto.
Respecto al fondo del asunto, sin perjuicio de otras cuestiones relevantes, alegábamos como motivo principal de impugnación la inexistencia de cualquier concurso interno en la comarca sanitaria, y/o necesidades del servicio que avalasen el traslado, operado en claro perjuicio de la parte recurrente. Se citaba igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 que dispone:
“No ocurre lo mismo con las necesidades del servicio, que siempre responden a una valoración del superior jerárquico responsable, por muy ecuánime y justificada que sea tal valoración.
Ciertamente, aquí debe decirse algo parecido a lo expuesto más arriba a propósito de los puestos de libre designación: en toda organización puede haber circunstancias en que sea preciso cubrir un puesto de manera urgente e imperiosa. Y esta posibilidad está justamente contemplada en el apartado primero del art. 36. Que la norma permita enviar urgentemente a alguien a un puesto por necesidades del servicio no es, en sí mismo, objetable. Cuestión distinta, de nuevo, es el abuso que pueda hacerse de esta posibilidad, que deberá ser combatido cuando se produzca.
Ahora bien, lo que sí resulta objetable es que, con ocasión de una situación de urgencia para el servicio, se pueda enviar a alguien a un puesto de manera estable o por un período prolongado. Ello abre la puerta a utilizar las necesidades del servicio como medio para eludir las vías ordinarias de concurrencia entre posibles candidatos a un destino, en abierta contradicción con los principios constitucionales de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas y de mérito y capacidad ( arts. 23 y 103 de la Constitución )…”
Es decir, lo que no cabe es utilizar el comodín de las necesidades del servicio para eludir las vías ordinarias de concurrencia competitiva para la adjudicación de destinos, que era en gran medida lo que había sucedido.
En fase de prueba se ofició a la Administración competente para que certificara sobre la existencia de algún concurso en dicha comarca sanitaria, y para el caso de que se respondiera afirmativamente se solicitaba identificar las bases del concurso, medio de publicación, instancias presentadas, baremación final, resultado del mismo, listado de adjudicaciones…
La prueba se practicó y el resultado fue que no existió tal concurso.
Con lo que en conclusiones se reforzó el alegato con la reciente STS de 20 de abril de 2021, rec. 7137/2018:
“En definitiva, la argumentación de la Administración se pierde en una especie de vacío. No puede aceptarse de ninguna manera una justificación que descansa en hechos que no son ciertos, y lo que ocurre, en realidad, es que en este caso, como dice la Sala de Albacete, el cese no tiene motivación, porque la ofrecida por la Administración, no es cierta …”
Difícilmente podía justificarse un traslado que se motivaba en un hecho incierto, ya que el concurso que se decía dio amparo a la movilidad recurrida nunca se convocó ni por tanto finalizó con adjudicación alguna.
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Lugo de 24 de mayo de 2021.
1.- Orden verbal.
El fallo comienza reseñando: «…resulta claro y palmario que la resolución recurrida en contra de lo que la misma dispone dictada por el Jefe de de fecha constituye un acto administrativo impugnable, artículo 24 de la CE y artículo 25 de la LJCA, al pronunciarse la administración sobre la esfera jurídica del administrado modificando su situación, siendo la actuación administrativa impugnada fijada en el recurso: el traslado de la actora de un centro de trabajo ( ) a ( ), acto definitivo sobre el fondo, la cual trae su causa en la Orden Verbal también impugnable materializada por escrito (artículo 36.2 de la Ley 39/2015), sin que sea preciso mayor argumentación que la desarrollada en el recurso, la cual asumimos íntegramente.»
2.- Inexistencia de motivación.
Respecto a esta cuestión se señala:
«…del contenido de la resolución recurrida que vino a confirmar la orden verbal se aducen una serie de razones que en modo alguno justifican la decisión de traslado, puesto que aludiendo de forma genérica a la capacidad organizativa de la Jefatura , y al “examen de las distintas necesidades pues un concreto matadero puede ver incrementadas o disminuidas su actividad por lo que el número de veterinarios puede ser variable”, efectivamente esto puede ser así, pero hay que justificarlo al menos indiciariamente, y como observamos ningún hecho concreto, urgente y de incremento objetivo de la actividad que pueda ser valorado para avalar la decisión se ha justificado mínimamente, por lo que no nos vale como argumento para el traslado.»
Se constata en primer término la inexistencia de razones objetivas que justificaran la movilidad por necesidades del servicio.
Otra cuestión tratada fue:
«Lo cierto es que no sabemos cuáles son las necesidades del servicio para acordar el traslado de la actora, y la toma de posesión en el año 2014 por una causa concreta que no ha sido removida por motivo legal…
…por lo que cualquier cambio a su situación jurídica que no es inamovible por la propia naturaleza del contrato de interinidad debe obedecer a motivo legal, y en ningún caso la mencionada naturaleza interina del vínculo puede obviar el control de la legalidad de la decisión so pena de incurrir en arbitrariedad»
Es decir, su vínculo de interinidad no la hace de peor condición, y los motivos de movilidad son igualmente fiscalizables judicialmente.
Y respecto a la inexistencia del «concurso de acomodos internos» se concreta:
«Pues bien, el propio Secretario General de la Consellería además de indicar que la única administración competente para la convocatoria de concursos de traslados es la Consellería de Hacienda, informa de que no existió concurso interino de traslados o similar en el año 2020 en la comarca , todo ello en contra de lo consignado en la resolución de referencia, por lo que las razones no se ajustan a la realidad de los hechos que pone en evidencia la propia administración…»
Y por ello:
«…dado que lo que ha acontecido en la práctica es el traslado injustificado de una funcionaria interina que ocupa un puesto correspondiente a su categoría profesional en por otro funcionario interino sin razón objetiva legal, o de urgencia o de necesidad que justifique tal decisión.
Por todo ello, el recurso ha de ser estimado.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
