El reingreso al servicio activo desde servicios especiales y cese posterior en puesto de LD -adscripción provisional-.
El reingreso al servicio activo desde la situación de servicios especiales conlleva una serie de «ventajas» en comparación con otras situaciones administrativas, tal como señala el artículo 87.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015 -TREBEP-. Ahora bien, la problemática puede ir más allá del momento del reingreso, especialmente cuando tratamos de una concatenación posterior de nombramientos provisionales. La duda jurídica que se planteaba en el supuesto resuelto por el Alto Tribunal es si una vez ha reingresado el funcionario público se agotan las previsiones del RD 365/1995 -artículo 7- o puede ser de aplicación tiempo después.
Antecedentes
1.- El demandante en la instancia -recurrido en casación-, reingresó al servicio activo desde la situación en servicios especiales en el año 2008.
2.- Al no existir vacante idónea el Ministerio crea en la RPT un puesto de nivel 30, que le asigna mediante adscripción provisional.
3.- En los siguientes años viene desempeñando hasta ocho puestos -todos con carácter temporal- hasta marzo de 2017, cuando es nombrado mediante adscripción provisional para un puesto de libre designación nivel 30.
4.- Un mes después de este nombramiento, concretamente en abril de 2017, es cesado y al no existir puesto vacante disponible se crea un puesto de nivel 28 al que se adscribe temporalmente.
Normativa de aplicación.
Aparte del antes citado artículo 87.3. del TREBEP, es preciso acudir a una serie de preceptos del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, concretamente:
«Artículo 7. Reserva de puesto de trabajo
1. A los funcionarios que se hallen en situación de servicios especiales, procedentes de la situación de servicio activo, se les asignará, con ocasión del reingreso un puesto de trabajo, según los siguientes criterios y conforme al procedimiento que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas:
a) Cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiere sido obtenido mediante el sistema de libre designación, se les adjudicará, con carácter provisional, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio.
b) En los restantes casos, se les adjudicará, con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo Ministerio y municipio.»
Puede observarse como el apartado 7.1.a realiza una expresa mención a los puestos obtenidos mediante LD con carácter provisional, garantizando otro puesto de igual nivel y similares retribuciones.
La Administración entendía que el artículo 7.1. del Real Decreto 365/1995 no era de aplicación al haber transcurrido casi nueve años desde el reingreso. Esto implicaba que dicha regulación se «agotó» en el momento del reingreso -año 2008-. Con posterioridad al reingreso, y más en concreto en abril de 2017, casi nueve años después del reingreso al servicio activo desde servicios especiales, procedía aplicar los artículos 58.2 y 72 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que disponen:
«58.2. Los funcionarios cesados en un puesto de libre designación serán adscritos provisionalmente a un puesto de trabajo correspondiente a su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese y de acuerdo con el procedimiento que fije el Ministerio para las Administraciones Públicas»
Y el artículo 72 señala:
«1. A los funcionarios cesados en puestos de libre designación y a los removidos de los obtenidos por concurso, o cuyo puesto de trabajo haya sido suprimido, se les atribuirá el desempeño provisional de un puesto de trabajo de acuerdo con las previsiones establecidas en el presente Reglamento.
Dicha atribución se llevará a cabo por los siguientes órganos:
a) Los Subsecretarios en el ámbito de su Departamento, así como entre el Departamento y sus Organismos autónomos y, en su caso, Entidades Gestoras.
b) Los Presidentes o Directores de Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social respecto de los funcionarios destinados en ellos.
c) Los Delegados del Gobierno y Gobernadores civiles, en el ámbito de sus respectivas competencias, a propuesta de los Directores o Jefes de unidades de los servicios periféricos de cada Departamento.
2. Los puestos cubiertos mediante adscripción provisional se convocarán para su cobertura con carácter definitivo por los sistemas previstos en las relaciones de puestos de trabajo. Los funcionarios que los desempeñen tendrán la obligación de participar en las correspondientes convocatorias.
3. Los funcionarios que cesen en el desempeño de los puestos de trabajo por alteración de su contenido o supresión de los mismos en las correspondientes relaciones, continuarán percibiendo, en tanto se les atribuya otro puesto correspondiente a su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio y durante un plazo máximo de tres meses, las retribuciones complementarias correspondientes al de procedencia.»
STS 21 de junio de 2021
El Auto de admisión del recurso de casación de fecha 5 de noviembre de 2020 fijaba como interés casacional:
«si la garantía de reingreso desde servicios especiales al servicio activo opera exclusivamente en el puesto inmediato de reingreso o se extiende también a un segundo puesto de trabajo de libre designación cuando ambos puestos son de adscripción provisional».
En la sentencia se fija la cuestión controvertida en el FD IV:
«De modo que al regular la situación administrativa de servicios especiales, se establece como regla general que quienes se encuentren en esa situación administrativa procedentes de la situación de servicio activo, al reingresar al puesto de trabajo se les adjudicará con carácter definitivo un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo Ministerio y municipio ( artículo 7.1.b) del Reglamento de Situaciones Administrativas). Ahora bien, cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad se hubiera obtenido por el sistema de libre designación, se le adjudicará, con carácter provisional, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones (artículo 7.1.a) del mismo Reglamento) .
La cuestión, por tanto, relativa a si ese acceso al «puesto de igual nivel y similares retribuciones» (artículo 7.1.a/) tiene lugar esa única vez, con «ocasión del reingreso» ( artículo 7.1), o si también se produce para las sucesivas veces mientras no se haya obtenido una adjudicación definitiva, ha de ser solventada mediante la interpretación conjunta del citado artículo 7 del Reglamento de Situaciones Administrativas, con el artículo 58.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.»
Y se concluye:
«En definitiva, la aplicación, en las circunstancias expuestas, del citado artículo 7.1 del Reglamento de Situaciones Administrativas, que resulta de específica aplicación, en interpretación acorde con el artículo 87.3 del TRLEBEP y con los artículos 58.2 y 72.3 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional, determina que la respuesta a la cuestión de interés casacional sea que efectivamente la garantía de reingreso en los términos del expresado artículo 7 se extiende también a un segundo puesto de libre designación, teniendo en cuenta la forma de acceso y tiempo de ocupación del mismo en este caso, cuando todos los puestos desempeñados han sido mediante adscripción temporal, pues no se cumple el presupuesto de haber obtenido un puesto con carácter definitivo, » en tanto no obtengan otro con carácter definitivo», que permita eludir la aplicación del citado artículo 7.1. Teniendo en cuenta, además, que la Administración no es ajena al cumplimiento de la mentada circunstancia.»
La sentencia fija la doctrina más garantista para el funcionario que reingresa al servicio activo desde servicios especiales, y en este particular caso, de segundo -o ulterior nombramiento- mediante LD por adscripción provisional, avala la aplicación del artículo 7.1. del Real Decreto 365/1995 toda vez que no se ha cumplido con el presupuesto de la adjudicación de un puesto con carácter definitivo.
Es decir, el alcance del referido precepto no se «agota» en el momento del reingreso, y ello con independencia de que medien distintos nombramientos posteriores -siempre obviamente que sean temporales-. Por otro lado se hace una última reseña que no es baladí, cuando se refiere que la Administración no es ajena al mantenimiento de esa temporalidad, desde el momento en que no parece razonable mantener en situación de provisionalidad a un funcionario durante casi una década, y utilizar dicha circunstancia como base para rechazar la petición del empleado público en su perjuicio. O lo que es lo mismo, el cumplimiento del requisito de la adjudicación de un puesto con carácter definitivo -que deshabilitaría la aplicación del 7.1.- es en gran medida imputable a la Administración, con lo que igualmente podríamos dar entrada al principio general del derecho «nadie debe obtener beneficio de su propia torpeza», que es predicable igualmente de las Administraciones Públicas, como tuvo ocasión de señalar el propio TC, entre otras sentencia 227/1991 de 28 de noviembre de 1991.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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