La suspensión parcial del contrato administrativo y procedente abono de indemnización.
A partir de marzo de 2020 fueron múltiples los contratos administrativos que se vieron «interrumpidos», en todo o en parte, por causa de la irrupción de la Covid 19 y la situación de emergencia sanitaria. Muchas empresas que venían prestando servicios para la Administración, como era el caso de la ayuda en el hogar, se vieron imposibilitadas para continuar con dicha prestación por orden expresa de las distintas administraciones, teniendo que asumir unos costes cuya repetición tenían difícil encaje conforme la normativa vigente hasta la fecha -y a la luz de los propios pliegos-. Situación a la que intenta dar respuesta el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.
Antecedentes.
Una mercantil, adjudicataria del servicio de ayuda en el hogar de una entidad local, recibe el 16 de marzo de 2020, una comunicación por parte del ayuntamiento por la que, en virtud de la declaración de emergencia sanitaria, se suspendería la prestación de servicios para todos aquellos usuarios catalogados como no esenciales, que superaban el 85% del total.
Esta situación se va regularizando en meses sucesivos, llegando a partir de mayo a una situación de práctica normalidad, si bien la adjudicataria del contrato tuvo que asumir unos gastos salariales importantes en ese ínterin, especialmente en el mes de abril de 2020.
La empresa fue diligente en el sentido de que presentó su reclamación a la mayor brevedad, y acogiéndose al artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de 2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social, instó la suspensión temporal del servicio en relación a los usuarios a los que no podía atender, así como el abono de la indemnización que procediera, justificando los salarios de los trabajadores afectados por la suspensión que se siguieron abonando con normalidad.
Esta petición se formuló en dos ocasiones, la primera el 20 de marzo de 2020 y posteriormente se reiteró el 6 de abril de 2020. La segunda petición se realiza para buscar igualmente amparo en la disposición adicional primera, apartado décimo, del Real Decreto Ley 11/2020, que suprime la referencia al carácter automático de la suspensión -al no compadecerse con la necesidad de previa petición- y se añade de modo expreso la posibilidad de suspensión parcial -como era el caso-.
La respuesta a dichas peticiones fue el silencio administrativo, que fue el enjuiciado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo.
Posturas de las partes.
Administración.
En sede judicial la Administración opone distintos argumentos de modo novedoso, ya que previamente -en sede administrativa- no se había emitido informe o resolución alguna, los cuáles básicamente se centraban en:
1.- Que el servicio de ayuda el hogar se configuraba como un servicio básico y esencial de interés público, con lo que estima no es factible catalogarlo como contrato de imposible ejecución a los efectos del artículo 34.1. del RD.
2.- Subsidiariamente señalaba que no podía desconocerse que los pliegos del contrato contemplaban la posibilidad de aumento y disminución de las horas efectivas ejecutadas, sin que llevara aparejado el abono de ninguna indemnización.
3.- Que una vez superada la emergencia sanitaria la mercantil prestó más horas de las que venía realizando con anterioridad, lo que implicó un beneficio que había que tomar en consideración, en una especie de «compensación».
4.- Respecto a las horas reclamadas -en relación a los costes salariales soportados-, que venían justificados en un completo informe pericial, la Administración niega su valor -sin aportar prueba en contra- y señala que pudieron realizarse ajustes de plantilla que evitaran o redujeran esos costes.
Mercantil
Por la parte recurrente se defendía:
1.- Que sin perjuicio de que tanto en la LCSP —como en el TRLCSP 2011 —, la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, en el sentido de que es el contratista quien asume el riesgo del contrato, la pandemia había generado unas situaciones insostenibles en el ámbito mercantil y contractual tanto público como privado y por ello se aprueba el Real Decreto Ley 8/2020, que entre otros puntos prevé, en el ámbito de la contratación administrativa, la suspensión total o parcial del contrato con el abono de indemnizaciones durante el periodo de afectación del servicio.
La reclamación cumplía con todos los requisitos marcados en el artículo 34.1., y aunque dicho precepto no define el término «imposibilidad» se hacía valer la consulta evacuada por la Abogacía del Estado, de fecha 1 de abril de 2020 sobre interpretación y alcance de este artículo 34, que señala:
“2.1. Concepto de “imposibilidad”:
– La imposibilidad de ejecución es una cuestión fáctica que corresponde apreciar, en primera instancia, a la Administración contratante, sin perjuicio de que su apreciación sea revisable por los Tribunales.
– La imposibilidad supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse.
– La imposibilidad puede existir desde el mismo momento en que se decreta el estado de alarma o posteriormente, como consecuencia de la adopción de nuevas medidas por el Gobierno, o por el cambio de las circunstancias en que se desarrolla el contrato.”
Por lo tanto nos encontrábamos antes un supuesto de imposibilidad parcial al no existir posibilidad alguna de prestar el servicio a la inmensa mayoría de usuarios -al mediar expresa prohibición por riesgo sanitario severo-.
2.- El artículo 34.1. del RDL 8/2020 no regula ninguna tipología de contrato que quede exceptuado de su ámbito de aplicación, tampoco el de prestación del servicio de ayuda en el hogar.
3.- La postura de la Administración en juicio contravenía la doctrina de los actos propios y buena fe toda vez que dicha suspensión opera en base a una decisión de la propia Administración
No era razonable que la Administración ordene suspender parcialmente el contrato y luego en sede judicial pretenda desconocer las consecuencias jurídicas de dicha actuación.
4.- Idéntica situación se había padecido en otros contratos con similar objeto siendo aceptadas las peticiones por esas otras entidades locales.
5.- No era razonable pretender dar solución a la problemática denunciada mediante la aplicación, aún parcial, de los pliegos del contrato, porque ello significaba desconocer e inaplicar una norma con rango de ley, como es el RDL 8/2020, norma singular cuyo objeto era justamente paliar la situación excepcional de pandemia, debiendo considerar:
A.- Los pliegos no contemplaban la situación de pandemia por la COVID 19 por la sencilla razón de que nadie podía preverlo entonces. Por esta razón su clausulado está destinado a la regulación del funcionamiento ordinario del servicio.
B.- Esa falta de previsión de los efectos de la pandemia en la ejecución de los contratos es la que conllevó la aprobación del RDL 8/2020, que es de aplicación directa al caso que nos ocupa, siendo muy esclarecedora su exposición de motivos:
“En este contexto, la prioridad absoluta en materia económica radica en proteger y dar soporte al tejido productivo y social para minimizar el impacto y lograr que, una vez finalizada la alarma sanitaria, se produzca lo antes posible un rebote en la actividad. La pandemia del COVID-19 supondrá inevitablemente un impacto negativo en la economía española cuya cuantificación está aún sometida a un elevado nivel de incertidumbre. En estas circunstancias, la prioridad consiste en minimizar el impacto social y facilitar que la actividad se recupere tan pronto como la situación sanitaria mejore. El objetivo es que estos efectos negativos sean transitorios y evitar, en última instancia, que se produzca un impacto más permanente o estructural debido a un círculo vicioso de caídas de demanda y producción como las de 2008-2009, con una salida masiva de trabajadores al desempleo y un ajuste particularmente agudo para los trabajadores temporales y los autónomos….”
Con una acotación muy concreta en relación a la contratación administrativa:
“En cuarto lugar, se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.
Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos.”
6.- Respecto a la indemnización reclamada, que venía dada por los gastos salariales soportados, se entendía nuevamente que no era procedente acudir a los pliegos por los motivos antes expuestos, siendo indiferente la facturación que correspondiera con posterioridad al levantamiento de la emergencia sanitaria, que tenían una regulación propia sin que procediera «compensación» alguna.
Respecto a la «falta de diligencia» de la mercantil por no haber reducido de inmediato su plantilla se defendía que no era posible por varios motivos:
A.- Primero porque la Administración no podía aventurar inicialmente el alcance y duración de las limitaciones, y siendo un servicio esencial había que estar preparado para reanudarlo en cuánto se comunicara cualquier novedad por la entidad local.
B.- En segundo término dichas modificaciones precisaban de negociación y ello implica un cierto margen temporal.
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de 4 de febrero de 2022.
La sentencia tras fijar los antecedentes de hecho, posturas de las partes y normativa de aplicación procede a dar respuesta judicial a la litis, -negrilla es nuestro-:
«Conforme se desprende de la dicción del art. 34.1, la imposibilidad de ejecutar el contrato es el presupuesto de hecho que justifica la suspensión, y esa imposibilidad se concreta en que la prestación del servicio no ha podido realizarse porque las medidas acordadas materialmente lo han impedido.
En efecto, el art. 34 hace referencia a que la ejecución del contrato devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la administración local para combatirlo.
Como se aprecia, dicha normativa prevé un supuesto o causa de suspensión -motivo COVID- que naturalmente no estaba prevista en el contrato suscrito, pero tampoco en la legislación de contratos (LCSP); y la finalidad no es otra que proteger a los contratistas, los cuales, sin dicha regulación
especial, tendrían que pechar con los perjuicios económicos derivados de la pandemia.
A efectos indemnizatorios, el art. 34 se refiere al concreto periodo de suspensión de la actividad, previendo no solo la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato sino también la imposibilidad parcial.
Trasladando la regulación al caso examinado, resulta acreditado que la entidad local sí que adoptó unas medidas para combatir la crisis sanitaria consistentes en la suspensión de la prestación del servicio objeto del contrato de un total de 61 usuarios -del servicio SAF de dependencia de
los 72 previstos en el Pliego y 23 usuarios -de libre concurrencia – de los 25 previstos en el Pliego (véase contenido de la cláusula 4ª), es decir, de un total de 97 usuarios, la administración local el día 16 de marzo de 2020 suspendió el servicio de ayuda en más del 85% de los usuarios, y así se constar en el informe de la trabajadora social, lo cual fue inmediatamente comunicado a la empresa demandante.
La actora se ajustó a los trámites previstos, y al efecto presentó su solicitud en tiempo y forma, no pudiendo cuantificar con exactitud los daños que se producirían, lo cual resulta más que comprensible, siendo lógico aplicar de modo flexible ese requisito.
El órgano de contratación, el concello no cumplió con su cometido, ya que tenía la obligación de comprobar las circunstancias consignadas en la solicitud, y en su caso, la realidad, efectividad y cuantía de los daños y perjuicios sufridos. Disponía de 5 días naturales para pronunciarse sobre la estimación o desestimación de la solicitud, empero, no dictó resolución expresa (ni en ese plazo ni en ningún otro).
Precisamente por lo anterior, no hay que perder de vista el factor temporal constituido por el periodo de suspensión parcial en que se sustentaba la solicitud de la actora; y por ello, las razones expresadas por el defensor de la Administración referentes a las horas que la empresa prestó
durante todo el año 2020, resultan irrelevantes, pues el objeto del procedimiento de litis es muy concreto, y se ciñe a los perjuicios ocasionados en el periodo de suspensión de la actividad, y en consecuencia no es valorable ninguna suerte de compensación pretendida por el Letrado del consistorio…
… Sentando lo que antecede, que el contrato se suspendió es algo más que evidente, pues la empresa solo pudo prestar sus servicios a 13 de los 97 usuarios objeto del contrato, lo que supuso que la suspensión afectó y de modo extraordinario a la ejecución ordinaria del contrato, al haberse alterado sustancialmente uno de sus elementos esenciales (número de usuarios).
…A la vista de las alegaciones del defensor de la Administración, conviene advertir que una cosa es la ejecución ordinaria del contrato, en cuyo supuesto puede suceder que las horas estimadas coincidan o no con las efectivamente prestadas en términos anuales, pero otra muy distinta, y es lo que aquí ha ocurrido, es que se suspenda de oficio por parte de la administración el servicio de la mayoría de los usuarios, supuesto que no encaja en forma alguna en los términos pactados en el contrato.
Como se ha dicho, la causa de suspensión no estaba contemplada ni siquiera en la Ley de Contratos (el supuesto de fuerza mayor a priori solo se aplica en los contratos de obras), lo que significa que no procede acudir al contenido de las cláusulas, pero aun acudiendo a los propios términos del
Pliego y del Contrato, la realidad es que a la mayoría de los usuarios previstos en el contrato se les dio de baja, lo que irremediablemente provocó de facto la suspensión parcial de la actividad habitual desarrollada por la empresa…
…Conforme a lo que se acaba de exponer, está suficientemente acreditado el presupuesto de hecho previsto en la norma -la imposibilidad parcial de ejecutar el contrato- y en cuanto el perjuicio económico ocasionado en el periodo reclamado, el mismo es real, efectivo y está perfectamente acreditado en el informe elaborado y explicado en el acto de juicio por el Economista Sr. Varela Fernández.
En efecto, la empresa abonó las nóminas de sus empleados/as, y el perito ha analizado con sumo detalle, y con el debido desglose, el porcentaje de jornada respecto de la jornada habitual que dicho personal de la empresa realizó en los meses de marzo, abril y mayo de 2020, de lo que resulta
una cifra total de gasto no facturado de 21.156,96 euros (marzo 12.092,08 euros + abril 8.894,07 euros + 170,81 euros de mayo).
Constituye carga de la administración desvirtuar los datos expresados en el mencionado dictamen, no siendo admisible que pretenda suplir su inactividad probatoria mediante las críticas vertidas en los escritos de contestación y conclusiones, como tampoco lo es que achaque a la empresa que no hubiese efectuado un reajuste horario con anterioridad al 13 de abril de 2020, pues al margen de que la situación existente en aquel momento era totalmente imprevisible, la Administración no valoró en su momento la solicitud y en concreto las circunstancias de la empresa.
En virtud de lo expuesto, no habiendo sido desvirtuados los perjuicios económicos que resultan del contenido informe pericial aportado, sin necesidad de mayores disquisiciones, la demanda merece ser estimada.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
