Recurso indirecto frente a disposiciones de carácter general. Art. 27 LJ vs Art. 6 LOPJ. STS 26 de octubre 2021.

Procesal

Recurso indirecto

El recurso indirecto en la jurisdicción contencioso administrativa y aplicación necesaria del artículo 27 LJ.

En el recurso contencioso administrativo puede plantearse un recurso indirecto frente a una disposición de carácter general con ocasión de la impugnación de un acto de aplicación de la misma -art. 26.1. LJ-. Es decir, el administrado/recurrente no discute en un momento inicial la legalidad de la norma -lo que daría lugar a un recurso directo- sino tiempo después, cuando esos preceptos impactan de algún modo en su esfera jurídica. Interpuesto el recurso y formalizada la demanda cabe la posibilidad de que el recurrente «dispare» tanto frente al acto administrativo como frente a la norma de la que trae causa, o tal vez se limite a peticionar la anulación del acto, surgiendo así dudas respecto al tratamiento procesal que debe recibir en este último caso la disposición de carácter general. Sobre esta cuestión se pronuncia la reciente STS de 26 de octubre de 2021.

Antecedentes.

Lo más relevante, a los efectos procesales controvertidos, son los siguientes antecedentes:

1.- El recurrente, en fecha 27 de octubre de 2015, presenta solicitud de abono de ciertas deducciones autonómicas en concepto de familia numerosa. Por error en esta primera solicitud omite incluir la deducción por nacimiento de hijo, motivo por el que posteriormente, el 6 de junio de 2016, interesa una rectificación con el fin de que se le abone la cuantía que corresponda por ese segundo concepto, rectificación que es estimada por la Administración tributaria en fecha 29 de noviembre de 2016.

2.- El 14 de diciembre de 2016 el administrado interpone recurso administrativo frente a la devolución efectuada, ya que no está incluida la deducción por nacimiento de hijo.

3.- El 19 de octubre de 2017 la Consejería de Economía y Hacienda dicta resolución desestimatoria del recurso administrativo interpuesto, que tramita como alzada, por cuanto:

«El abono de las cantidades pendientes de aplicar sobre la cuota íntegra autonómica en las deducciones familiares del IRPF tiene naturaleza de subvención (y no de gestión del IRPF) y como tal, el importe concedido debe ser congruente con el solicitado, sin que aquél pueda ser superior a éste. El interesado complementó el modelo S08 de solicitud de abono de deducciones autonómicas generadas en el IRPF 2011 y no aplicadas, haciendo constar en dicho modelo únicamente la deducción por familia numerosa […]. En este sentido el plazo para la presentación de solicitudes finalizó el 2 de diciembre de 2015, y pasado ese plazo no son admisibles solicitudes de mejora dirigidas a solicitar un importe superior en la cuantía de la subvención, pues el plazo de presentación es un plazo sujeto a caducidad, y una vez vencido el derecho se extingue».

Esa extemporaneidad venía dada por aplicación de la Orden EYH/706/2015, de 24 de agosto, por la que se aprueba el procedimiento de abono de esas cantidades pendientes, al establecer un plazo de tres meses desde su entrada en vigor para formular dichas solicitudes, y la rectificación instada en el año 2016 se había postulado fuera del plazo establecido al efecto.

4.- El recurrente interpone recurso contencioso administrativo y en la demanda solicita:

«Tenga por presentado este escrito, lo admita, y por formulada DEMANDA de Recurso Contencioso-Administrativo, y previos los trámites procesales previstos, dicte sentencia en la que se declare:

– Que el recurrente sí tiene derecho a la deducción por nacimiento de hijo en la declaración del IRPF de 2011, por importe de 2.351 euros, cuyo abono procede por tanto.

-La imposición de costas a la administración demandada.».

5.- La sentencia de instancia estima el recurso, y viene a señalar:

«…La cuestión no es baladí, pues el establecimiento de requisitos formales, y de un procedimiento rígido de reclamación del beneficio que hace la orden EYH/706/2015, de 24 de agosto, escudado en la consideración, errónea, de mera subvención de lo que es una bonificación tributaria, implica, inexcusablemente un error conceptual y procesal. Las bonificaciones, deducciones y exenciones fiscales están indiscutiblemente sometidas a la legislación tributaria y no a la general de subvenciones.

Por ello, en aplicación del art. 6 LOPJ, las exigencias de la orden citada no pueden ser tenidas en cuenta. Además, late en esta cuestión lo siguiente; la solicitud de rectificación de la declaración del IRPF 2011 del actor se materializó en plazo (06.06.2016), por lo que elementales exigencias de la teoría de la actio nata imponen el mantenimiento del derecho de este hasta, al menos, el pronunciamiento de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que se produjo el 29.11.2016, totalmente estimatorio de la solicitud de rectificación. Por ello, el plazo trimestral fijado por la orden no puede ser mantenido, y sí el general de toda rectificación tributaria, cuatrienal en este caso e interrumpido por la solicitud hecha por el actor.

Se estima pues el recurso […]».

Aparte de la cuestión de fondo, que es ajena a esta entrada, procesalmente lo relevante es que la Sala «extrae» del contenido de la demanda, y en base al principio «pro actione» su verdadera naturaleza, en el sentido de que aunque no se diga expresamente se entiende -sin excesiva dificultad- que la parte recurrente también combate la Orden de la que trae causa la desestimación de su recurso administrativo. En base a los expuesto, y en aplicación del artículo 6 LOPJ el Tribunal inaplica dicha Orden.

La CCAA interpone recurso de casación y denuncia que con independencia de la indefensión padecida, al no plantearse previamente la cuestión de la ilegalidad de la orden, no es viable inaplicar la disposición de carácter general desconociendo la tramitación del artículo 27 LJ, que señala:

«1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma.»

El TS por Auto de 13 de noviembre de 2020 admite el recurso y  aprecia la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia conforme los siguientes términos:

«[…] Determinar si, a la vista de un recurso contencioso-administrativo planteado directamente contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, procede que el tribunal competente para conocer de ese recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o, por el contrario, debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear la cuestión de ilegalidad […]».

STS de 26 de octubre de 2021.

La sentencia del Tribunal entra de lleno en el fondo de la cuestión y resuelve cuestiones procedimentales muy interesantes, que son relativamente frecuentes en la jurisdicción contencioso administrativa, enfrentando en su fundamento de derecho segundo el artículo 6 de la LOPJ con el 27 de la LJ.

Ya de inicio se reconoce, como así señala la sentencia impugnada, que en el escrito de demanda no se articulaba de modo expreso dicho recurso indirecto, aunque pueda deducirse su verdadera naturaleza en el sentido de que «latía» esa disconformidad.

No se duda del mandato imperativo recogido en el artículo 6 LOPJ, de aplicación a todas las jurisdicciones, que conlleva la inaplicación de las normas de rango inferior a la ley que resulten contrarias a la Carta Magna, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

Ahora bien, ¿es suficiente con la inaplicación del precepto/s reglamentario litigioso en estricta aplicación del artículo 6 LOPJ o debe entrar en juego el artículo 27 LJ?. El TS dispone:

«Consideramos, a tal efecto, que el régimen estatuido en el art. 27 LJCA es lex specialis del artículo 6 LOPJ, pero solo cuando sucedan, a la vez, estas circunstancias:

  1. a) Que estemos en un proceso contencioso-administrativo, no en pleito o causa seguidos ante otra jurisdicción.
  2. b) Que la duda de validez del reglamento se suscite en el trance de sentencia, esto es, de enjuiciamiento de fondo, referido al reglamento mismo, de forma directa o indirecta.
  3. c) Que ese enjuiciamiento de fondo dependa de la validez de la norma reglamentaria, cuestionada en virtud de recurso directo o indirecto contra ella.

Cumplidas tales condiciones, que en el litigio de que dimana este recurso de casación se dan, apelar solo al artículo 6 LOPJ sería tanto como incurrir en una especie de non liquet, pues quedaría imprejuzgada -o juzgada de un modo desatento a la congruencia procesal- la validez o invalidez de la norma.»

Es decir, cumplidos dichos requisitos la aplicación del artículo 27 LJ, con el planteamiento de la cuestión de legalidad, o en su caso la declaración de nulidad o anulabilidad del precepto litigioso, es preceptiva.

Por otro lado, otra cuestión de indudable trascendencia práctica es cómo enfrentar el silencio contenido en la demanda respecto a esa impugnación indirecta, ya que podría entenderse que no formulada no es preciso pronunciarse sobre ella, o que es suficiente la aplicación del artículo 6 LOPJ. El TS rechaza esta posibilidad avalando que incluso cabe plantearla de oficio cuando la resolución de la litis implique necesariamente su conocimiento y sea el motivo de la estimación del recurso, y respecto a este punto dispone que no es suficiente el enjuiciamiento llevado a cabo en la sentencia de instancia -limitándose a la aplicación del artículo 6 LOPJ-, ya que:

«…se acoge a una facultad más general e inconcreta (la del artículo 6 LOPJ, de inaplicación o inobservancia) en lugar de examinar frontalmente la disposición general, aunque para ello haya que reconstruir o recalificar como recurso indirecto algo que sólo vagamente se ejercita como tal.»

Otro punto muy relevante es la forma en que se introduce ese debate en el procedimiento judicial cuando la recurrente no lo ha plasmado de modo expreso y por ello la contraparte tampoco ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su escrito de contestación. El Tribunal Supremo señala en este caso de aplicación el artículo 33 de la LJ con la preceptiva audiencia a las partes, y así añade:

«11) Hay, además, otra cuestión esencial que el auto de admisión plantea, conectada con el punto anterior, la de si, cuando la cuestión no se ha suscitado abiertamente, ha de plantearse la tesis del artículo 33 LJCA, a fin de dar entrada a la opinión de las partes, en lugar de actuar de oficio, en pro de los principios de congruencia y defensa.

Es verdad, pues, que la Sala juzgadora inaplica la norma ( art. 6 LOPJ), pero también lo es que, conforme al auto y a la naturaleza de la demanda, no hubo impugnación indirecta, o al menos una argumentación digna de tal nombre. Si no hay impugnación indirecta, en rigor, no haría falta oír a las partes al respecto para aplicar el art. 27 LJCA, pues no hay pretensión que se funde, directa o indirectamente, en la validez del reglamento mismo.»

Posteriormente se añade otro elemento muy relevante para comprender mejor el alcance y sentido de este proceder, ya que si bien es cierto que el interés del recurrente se agota seguramente en la estimación de su recurso y abono de las cantidades reclamadas, el interés general va más allá de la concreta materialización de ese derecho particular, procediendo la expulsión de dicho precepto/s del ordenamiento jurídico, y así refiere:

«Sin embargo, el interés público -y, con toda nitidez, la seguridad jurídica, como principio axial del ordenamiento, consagrado en el artículo 9.3 CE- va mucho más allá del mero interés de la parte legitimada cuando está en juego, en la medida que fuera, la validez o nulidad de una norma de alcance general, de la que en el propio proceso se duda por el tribunal llamado a resolver, hasta el punto de que el fundamento del fallo estimatorio trae causa directa de la inaplicación de la norma limitativa de un plazo que se considera contraría las leyes fiscales.

En tal hipótesis, que es la aquí concurrente, la diferencia sustancial entre la simple inobservancia de la norma, en aplicación del artículo 6 LOPJ, que la mantiene vigente y operativa para todos los casos distintos y futuros, pese a la severa sospecha de ilicitud que recae formalmente sobre ella, y la aplicación de la potestad reconocida en el artículo 27 de la Ley de esta Jurisdicción, radica en la necesidad de aplicar éste en los términos que ya hemos distinguido: se ha de plantear la cuestión de ilegalidad, una vez firme la sentencia, ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.»

Sentados dichos precedentes como doctrina general, y señalar lo motivos por los que en este caso concreto no es precisa la retroacción, toda vez que dicho debate era en cierta medida conocido por las partes, y tuvieron ocasión de alegar lo que estimaron oportuno a través de los escritos de interposición y oposición en el seno del propio recurso de casación, así como alguna otra cuestión añadida tratada al final del fundamento de derecho segundo, finalmente se fija como doctrina casacional:

  1. a) El artículo 27 de la LJCA, en sus tres apartados, es de preferente aplicación, según los casos, a la mera inaplicación de los reglamentos que prevé el artículo 6 de la LOPJ, en aquellos procesos contencioso-administrativos en que se promueva la impugnación indirecta de una disposición general o, de no haberse efectuado tal impugnación, cuando el tribunal considere que la disposición general es contraria a la ley o a reglamentos de rango superior, y tal contravención es decisiva para resolver el litigio.
  2. b) El artículo 27 LJCA no es de aplicación electiva por el juez o tribunal sentenciador, sino preceptiva, pudiendo incluso suscitarse de oficio la cuestión, en caso de que la norma de rango infralegal aplicable al caso sea considerada ilícita, dando oportunidad a las partes de pronunciarse sobre ella si fuera preciso.
  3. c) En los casos en que el tribunal sentenciador fuera competente objetivamente para conocer de un recurso contra un acto de aplicación fundado en la invalidez de una disposición general, en virtud de un recurso indirecto, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general ( art. 27.2 LJCA), con efectos erga omnes. Esto es, la sentencia de instancia debió declarar la nulidad de la disposición, ordenando la publicación del fallo.
  4. d) La declaración de nulidad afectará sólo a los preceptos o artículos de la disposición reglamentaria de cuya validez dependiera el fallo del recurso dirigido contra el acto de aplicación.

En base a ello, se confirma la nulidad del acto impugnado, así como de los preceptos de aplicación de la Orden que son determinantes para el dictado del fallo, los cuáles deberán ser identificados por la Sala de instancia.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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