Responsabilidad patrimonial sanitaria y participación de entes privados concertados.

Responsabilidad patrimonial sanitaria con ocasión de participación de entes concertados.

La asistencia sanitaria garantizada por el sistema público de salud no siempre se sustancia a través de medios propios, siendo relativamente frecuente que entre en juego la figura del concierto con centros privados que se configuran como el efectivo prestador de la asistencia -como pueden ser las intervenciones quirúrgicas-. La problemática que puede surgir posteriormente -en caso de reclamar por la defectuosa prestación- viene determinada por la dificultad de deslindar responsabilidades al ser varios los actores concurrentes.

La realidad que se le presenta al administrado es compleja al tener que enfrentar una reclamación en la que existen varios partícipes -con sus respectivas aseguradoras- y que ostentan diferente régimen jurídico y grado de participación. En primer término el propio Servicio de Salud que es el garante de dicha asistencia asistencia y el que ha derivado la prestación a través de un tercero. Por otro lado el hospital privado que es quién materialmente ha llevado a cabo la intervención y por ello es también protagonista en una posible acción de reclamación por los daños padecidos. Pues bien, a fecha actual el estado de la cuestión parece haberse clarificado de un tiempo a esta parte pudiendo citar a modo de resumen una reciente sentencia del TSJ Galicia que viene a sintetizar los escenarios posibles del siguiente modo:

«En consecuencia y a modo de resumen:
A) En caso de que la Administración dicte resolución expresa sobre la existencia de responsabilidad en el ente concertado, esta entidad podrá impugnar tal declaración, como también podrá cuestionarla en sus consecuencias indemnizatorias el particular reclamante. En ambas hipótesis, de signo contrario pues distintos son los intereses, la jurisdicción contencioso-administrativa extenderá su competencia también a la posible condena de los codemandados a los que se le pueda imputar responsabilidad, incluso en los casos en los que se exima de responsabilidad a la Administración ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010, recurso 5164/2006 ). Eso sí, esta condena a los centros sanitarios concertados codemandados pasa por la mínima e inexcusable condición procesal de que la demanda ejerza la pretensión de condena a los mismos de forma alternativa, solidaria o subsidiaria, pues caso contrario no podrán ser objeto de condena.»

Posibilidad A), el administrado interpone una reclamación por la vía de la responsabilidad sanitaria ante la Administración  y en dicho expediente se determina la existencia de responsabilidad imputable al ente concertado privado. En este caso queda abierta la impugnación de dicha decisión ante la jurisdicción contencioso administrativa tanto por el hospital privado que puede negar dicha responsabilidad o su alcance, como por el particular que puede discutir el montante -o por ambos-.

«B) En cambio, en caso de que la Administración omita su deber o carga legal de declarar la responsabilidad propia o del ente concertado , sirviéndose de la desestimación presunta, el particular podrá acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, con emplazamiento del ente concertado ( y aseguradoras en su caso), y pudiendo tener lugar una doble situación.
O bien, un escenario en que la demanda se limita a ejercer la pretensión de condena frente a la Administración, caso en que ésta podrá ser condenada en solitario, tanto si se acredita su implicación efectiva en los hechos desencadenantes de la responsabilidad, como si se acredita que la responsabilidad inmediata y directa sea exclusivamente del ente concertado, supuesto en que le quedará a aquélla la vía de repetición o reembolso, previo expediente al efecto.
Asimismo será equivalente a la desestimación presunta aquélla  respuesta expresa de la Administración que eluda pronunciarse sobre si existe responsabilidad en el contratista, refugiándose en respuestas vagas y elusivas.
O bien un escenario en que la demanda ejerce la pretensión de condena de forma alternativa frente a la Administración y al ente concertado, de manera que si se acredita la exclusiva responsabilidad del ente concertado, la sentencia deberá condenar solamente a la entidad concertada.»

El supuesto B) que sería el más usual en el sentido de que tratamos de un silencio presunto -desgraciadamente una práctica bastante habitual en la resolución de muchos expedientes-, o de resolverse en sentido desestimatorio sin fijar claramente el grado de responsabilidad del ente concertado, el administrado tiene una doble vía de actuación procesal-:

B.1. La primera articular un recurso contencioso administrativo frente a dicha desestimación que dirige directamente y en solitario frente a la Administración. Esta opción llevará aparejada la condena de la Administración si efectivamente existe tal responsabilidad, inclusive aunque fuere imputable al ente concertado, el cual junto a su aseguradora tendrán la posibilidad de participar en el recurso contencioso administrativo como codemandados. En el caso de que la demanda fuere estimada y condenada la Administración sanitaria, ésta tendrá la posibilidad de dirigirse posteriormente por la vía de repetición frente al ente concertado -previa tramitación de expediente al efecto-.

B.2. En segundo término el administrado puede ejercitar en sede judicial pretensión de condena frente a ambas (Administración sanitaria y hospital concertado), pudiendo darse el caso de que si fuera determinada una responsabilidad exclusiva de este último el fallo podrá ceñirse al mismo como sujeto obligado a satisfacer la indemnización.

Por último y en relación a la vía administrativa previa a la sede judicial el fallo igualmente añade:

«C) En todo caso, ha de recordarse que la reclamación previa a la vía jurisdiccional es presupuesto de enjuiciamiento de las responsabilidades por los tribunales contencioso-administrativos, debiendo plantearse ante la Administración sanitaria y sin resultar preceptiva de forma concurrente frente a la entidad sanitaria concertada, ya que el privilegio de la vía administrativa o sus reclamaciones no puede imponerse a entes privados, ni cabe analogía in peius.

Cosa diferente es la carga de la Administración sanitaria, tan pronto recibe una reclamación en relación con actuación de centro concertado, de proceder a brindarle audiencia o alegaciones, extremo que puede ser relevante a los efectos de que eventualmente se cuestione la prescripción de la acción frente al centro concertado que pudiera tener la primera noticia del litigio al tiempo de ser emplazado como codemandado, situación en que nuevamente las consecuencias de la falta de diligencia en la tramitación de la reclamación ( y comunicación temporánea al centro concertado para interrumpir la prescripción) ha de asumirlas la Administración sanitaria.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que el particular pueda potestativamente plantear tal reclamación directamente frente a la entidad concertada, e incluso si la misma fuere clara en su objeto, surtiría eficacia interruptiva de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración, tal y como precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2008 (rec.2911/2003 ):
«el criterio más acorde con la exigencia de justicia y con aquellos principios es entender que la reclamación dirigida al ente concertado , en su condición de representante o mandatario de la sanidad pública en el ejercicio de sus funciones, ha de tener los mismos efectos que la efectuada a la Administración pública y, en consecuencia, los requerimientos efectuados a dicha entidad, a quien la Administración encomienda la asistencia sanitaria, tienen efectos interruptivos de la prescripción».

Es decir, para poder entablar en debida forma el recurso contencioso administrativo es preciso haber agotado la vía administrativa a través de la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial sanitaria, que sólo es predicable de la responsabilidad imputable a la propia Administración, sin verse obligado el administrativo a realizar similar reclamación ante la entidad privada, y será dentro de dicho expediente donde la Administración deberá traer al ente privado al objeto de garantizar su derechos de defensa. Ahora bien, si el particular dirige su reclamación frente a la entidad privada la misma tendría efectos interruptivos a los efectos de la prescripción tal como señala el Tribunal Supremo entre otras en STS de 23 de abril de 2008.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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