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Movilidad de personal de administración y servicios (PAS).
El concurso es el sistema ordinario para la provisión de puestos en las Administraciones Públicas. En relación a las Universidades, procede aplicar la L.O. 2/2023 del sistema universitario -antes L.O. 6/2001 de universidades-. Ahora bien, en el momento de aprobar las bases de convocatoria es / era habitual que restringieran la participación al personal propio de la Universidad convocante, imposibilitando de este modo la adjudicación de puestos a los PAS de otras universidades.
Antecedentes.
Esta limitación concurre en el caso que vamos a comentar, ya que las bases de convocatoria cierran el ámbito subjetivo de participación al personal propio de la entidad convocante. Las instancias presentadas se rechazan y se incluye a los partícipes -funcionarios de otras universidades- en los listados de excluidos, por lo que interponen recurso contencioso administrativo frente a las bases y al listado definitivo de aspirantes excluidos, peticionando su apertura a PAS de otras Universidades.
La normativa de aplicación, en atención al momento de aprobación de la convocatoria, venía recogida en el artículo 76.1 de la L.O. 6/2001 de Universidades -actualmente artículo 92.2. L.O. 2/2023-, que señalaba:
“Artículo 76 Provisión de las plazas
1.- La provisión de puestos de personal de administración y servicios de las universidades se realizará por el sistema de concursos, a los que podrán concurrir tanto el personal propio de aquéllas como el personal de otras universidades. El personal perteneciente a cuerpos y escalas de las Administraciones públicas podrá concurrir en las condiciones que reglamentariamente se determinen…”
En base a dicho precepto muchas universidades limitaban a la propia entidad convocante la posibilidad de participar al entender que:
1.- El término “podrán” es potestativo, sin que implique una obligación.
2.- Al no ser imperativo, dicha movilidad debe estar prevista en norma reglamentaria y convenio que garantice la reciprocidad.
3.- Hay que respetar el principio de autonomía universitaria, inclusive con carácter prevalente al de movilidad.
4.- Los Estatutos -en muchos casos- exigen que se pertenezca a la propia escala de la Universidad convocante para participar en los procedimientos de movilidad
Alegación jurídica.
En sede judicial nuestro alegato se sustentaba en la doctrina fijada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021, que resuelve un caso similar y concluye:
«7.Sin embargo la cuestión no es decantarse por una interpretación u otra, pues sea cual sea la interpretación del artículo 76.bis.2, lo relevante es que el invariado apartado 1 del artículo 76 regula la movilidad como un derecho, si bien guarda silencio sobre cómo ejercitarlo, lo que exige seguir indagando en el sistema de fuentes antes expuesto, en concreto el EBEP. De él se deduce lo siguiente:
1º Que la forma ordinaria de cobertura de vacantes es mediante «los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública» (artículo 78.2), siendo el concurso el procedimiento normal (artículo 79.1).
2º La movilidad como forma especial de provisión de puestos presenta diversas modalidades, entre ellas la voluntaria o interadministrativa que es la que ahora interesa. Ejercerla es un derecho funcionarial (artículo 81.1) cuyo fin trasciende a sus intereses individuales para ser un medio más que garantice la eficacia del servicio (artículo 84.1).
3º Es así un derecho pero su efectividad depende de cómo lo configure cada Administración desde su potestad autoorganizativa (artículo 72). A su vez la movilidad se integra en los planes de ordenación funcionarial [artículo 69.2.c)] y en los instrumentos de ordenación, en particular de las relaciones de puestos de trabajo (artículo 74).
4º Pero como derecho está llamado a ser real y no retórico, de ahí que el EBEP ordene a las Administraciones que establezcan -«establecerán»- » medidas de movilidad interadministrativa preferentemente mediante convenio de Conferencia Sectorial u otros instrumentos de colaboración» (artículo 84.1 ).
5º Y debe tenerse presente que la disposición final cuarta.1 del EBEP hace depender la entrada en vigor del Capítulo III del Título V -que regula las formas de provisión de puestos de trabajo, luego la movilidad interadministrativa- del desarrollo de esta normativa básica por lo que debe estarse a la legislación de desarrollo que aprueben las Comunidades Autónomas.
8. El panorama normativo no está exento de confusión pero lo que sí está claro es que ya sea la norma especial -la LOU- o la general -el EBEP-, ambas otorgan a los funcionarios un derecho cuya indeterminación en cuanto a su ejercicio no puede hacerlo inviable, quedando en una mera proclama o que se hará realidad la movilidad entre Universidades, en función de que se celebren convenios, lo que ya se ha hecho, por ejemplo, con el firmado por las integrantes del Grupo 9 de Universidades o el celebrado por las Universidades públicas de Madrid.
9. En consecuencia, respecto de la cuestión identificada en el auto de admisión y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA. se concluye lo siguiente:
1º El personal de administración y servicios de las Universidades tiene derecho a la movilidad externa o entre Universidades para así concurrir a concursos de provisión de puestos vacantes ofertados por otras Universidades.
2º En circunstancias normales el ejercicio de tal derecho se hace realidad mediante la suscripción de convenios o acuerdos, bilaterales o más amplios. En ellos se abordan las cuestiones como, por ejemplo, periodicidad, homologación de cuerpos o escalas, la reciprocidad, etc.; además esa movilidad tiene que reflejarse en las relaciones de puestos de trabajo.
3º Ahora bien, de la LOU y del EBEP se deduce que las Universidades deben facilitar la movilidad como derecho funcionarial, hacerlo efectivo y para que tal derecho no sea teórico o ilusorio, cabe que a falta de instrumentos convencionales se remuevan los obstáculos que impidan su ejercicio, facilitándolo atendiendo para ello a las circunstancias de cada caso y procurándose un trato compatible con el principio de reciprocidad.”
En nuestro supuesto nos movíamos en el ámbito de este último apartado, ya que las bases de convocatoria impedían la movilidad interadministrativa sin más, y por ello acudíamos a la sede judicial con el fin de hacer efectivo dicho derecho.
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Lugo de fecha 15 de junio de 2023.
La sentencia, tras la exposición de los fundamentos de derechos aplicables al caso, estima la demanda, y señala:
«Si lo convocado fue un concurso ordinario de méritos para la provisión de puestos de trabajo de personal funcionario correspondientes a los subgrupos A1, A2, C1 e C2, sometido a la Ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidades; la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, los Estatutos de la Universidad de Santiago de Compostela (USC) y el Reglamento de movilidad del personal funcionario de administración y servicios de la USC aprobado en Consejo de Gobierno el día 30 de octubre de 2020, la determinación de la base segunda, en cuanto limita la participación del Personal funcionario de carrera de las universidades de A Coruña y de Vigo que están desempeñando un puesto en comisión de servicios en la USC, proscribiendo la participación de aquellos que no están en comisión de servicios, infringe este régimen libertad de participación abierta a todo el personal de administración y servicios de cualquier universidad pública.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
