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Situación de servicios especiales y valoración experiencia concurso.
La situación de servicios especiales se encuentra regulada en el Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Pública (TREBEP). En su artículo 85 se desarrollan las distintas situaciones administrativas de los funcionarios de carrera: situación de servicio activo, servicios especiales, servicios en otras administraciones, excedencia y suspensión de funciones. La que nos interesa, a los efectos de la presente entrada, es la de servicios especiales, y su alcance a la hora de baremar dichos periodos en el apartado de experiencia de un proceso selectivo.
El artículo 87.2 del TREBEP dispone:
«2. Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios de carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento. El tiempo que permanezcan en tal situación se les computará a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación. No será de aplicación a los funcionarios públicos que, habiendo ingresado al servicio de las instituciones comunitarias europeas, o al de entidades y organismos asimilados, ejerciten el derecho de transferencia establecido en el estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas»
Se establece el cómputo del periodo en situación de servicios especiales a los efectos de ascensos, perfeccionamiento trienios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social, pero nada se dispone sobre el caso que nos ocupa, relativo a la posible baremación de esos periodos en fases de concurso de procesos selectivos, que es la problemática que resuelve la STJ Asturias de 2 de mayo de 2023.
Antecedentes.
Como antecedentes más reseñables nos encontramos con:
1.- Proceso selectivo consistente en un concurso de méritos para la provisión de un puesto de funcionario de carrera.
2.- Bases de convocatoria, no recurridas inicialmente, que en relación a la valoración de la experiencia disponen:
«Por el desempeño de un puesto de trabajo con nombramiento definitivo o provisional, en el ámbito exclusivo de la Administración pública, perteneciente a las áreas descritas a continuación, según apreciación de la Comisión de Valoración que se reflejará en el acta de la sesión, hasta un máximo de 40 puntos distribuidos de la siguiente forma:
– Por el tiempo de servicios prestados, con o sin interrupción, en un puesto de trabajo que implique la dirección de equipos de fiscalización, bien sea en un Órgano de Control Externo Autonómico, o en el Tribunal de Cuentas, y con nivel de complemento de destino como mínimo de 28: 5 puntos por cada año completo. En los períodos inferiores al año el tiempo se prorrateará por meses.
– Por el tiempo de servicios prestados, con o sin interrupción, en un puesto de trabajo del área de fiscalización en un Órgano de Control Externo Autonómico o en el Tribunal de Cuentas, y con nivel de complemento de destino como mínimo de 28: 2,5 puntos por cada año completo. En los períodos inferiores al año el tiempo se prorrateará por meses.
– Por el tiempo de servicios prestados, con o sin interrupción, en un puesto de trabajo del área de contabilidad pública y/o privada, o en el área de fiscalización de una entidad que no sea ni Órgano de control Externo Autonómico, ni Tribunal de Cuentas, y con nivel de complemento de destino como mínimo de 28: 1 punto por cada año completo. En los períodos inferiores al año el tiempo se prorrateará por meses.
– Por el tiempo de servicios prestados, con o sin interrupción, en un puesto de trabajo del área de contratación pública, de gestión de subvenciones, de gestión tributaria o de gestión presupuestaria, y con nivel de complemento de destino como mínimo de 28: 0,25 puntos por cada año completo. En los períodos inferiores al año el tiempo se prorrateará por meses.»
3.- Uno de los partícipes reclama, en aplicación de las referidas bases, el cómputo de un periodo de servicios prestado en situación de servicios especiales -nombramiento alto cargo-, bien en atención al puesto de alto cargo o, en su defecto, tomando en consideración el puesto de funcionario ocupado antes del pase a la situación de servicios especiales. Valoración que le es negada en sede administrativa.
Sentencia TSJ Asturias 2 de mayo de 2023.
Un alegato de la Administración, que se reitera en supuestos parecidos al presente , es el de oponer la existencia de acto firme consentido, al no haber impugnado en tiempo y forma las bases de convocatoria. Es habitual que el aspirante no haya formulado reproche a dichas bases antes de «sufrir» algún perjuicio en su aplicación. Pero este alegato de inadmisión debe ser matizado al menos en dos supuestos:
1.- En muchas ocasiones el aspirante no discute realmente el contenido de las bases de convocatoria, sino que lo que realmente pretende es una interpretación distinta de la que realiza el tribunal de selección. En este caso no se puede hablar de acto firme cuando justamente es la recta aplicación de esa base la que defiende el aspirante.
2.- En segundo término, puede ser que efectivamente las bases de convocatoria, no impugnadas en el plazo habilitado al efecto (reposición/contencioso), dispongan una regulación que perjudique al aspirante/recurrente. En este supuesto restaría una última baza, en el sentido de articular una especie de «recurso indirecto» a través de la impugnación del acto de nombramiento. Ahora bien, la segunda posibilidad está condicionada a la infracción de algún derecho fundamental, lo que puede acontecer en procesos selectivos si entra en liza el derecho fundamental contenido en el artículo 23.2. CE -aplicable no sólo al acceso sino también a la provisión de puestos-.
En relación al «recurso indirecto» ya publicamos la entrada Link ; posibilidad confirmada en fechas más recientes por la STS 18 octubre de 2022.
En el supuesto estudiado por el fallo del TSJ Asturias la recurrente enlazaba la conculcación del derecho fundamental contenido en el artículo 23.2 de la Carta Magna con el contenido del artículo 87.2. del TREBEP, y la sentencia dispone:
«Ahora bien, del tenor literal de las Bases de la Convocatoria, en los términos que constata la Comisión de valoración, no se prevé valorar tales méritos en el presente concurso ni como méritos como Técnico de Auditoría, nivel 24, que ocupaba inmediatamente antes de pasar a los servicios especiales ni atendiendo a las funciones y servicios desempeñados como Directora General de Presupuestos.
En este sentido y dado que no se impugnó la Convocatoria por la ahora recurrente, no parece que el hecho de no haber sido la adjudicataria del puesto controvertido le permita ahora invocar el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución ni una regulación general como la previsión del artículo 87.2 EBEP para superar a quien ha obtenido más puntuación en el procedimiento de selección en el que se han aplicado las Bases de manera estricta.»
En primer término, se acude al contenido de las bases como ley del concurso, que no amparan la baremación reclamada por la recurrente, recordando que no interpuso recurso frente a las mismas, sin que el artículo 23.2. CE y el 87.2. TREBEP puedan avalar la estimación del recurso: y entra, a continuación, en el fondo de la cuestión:
«Pero es que, además, ha de considerarse que la interpretación de la Comisión de valoración, tanto en los criterios fijados en su primera reunión como en los aplicables a la ahora recurrente, no dejan lugar a dudas de que el desempeño como alto cargo de la Dirección General de Presupuestos no puede considerarse, propiamente, «un puesto de trabajo del área de contratación pública, de gestión de subvenciones, de gestión tributaria o de gestión presupuestaria, y con nivel de complemento de destino como mínimo de 28» ni que tampoco deba computarse el tiempo de servicios especiales con la puntuación que correspondería a su puesto de Técnico de Auditoría ocupado inmediatamente a su nombramiento como alto cargo.
Se trata, ciertamente, de una interpretación restrictiva que, no obstante, responde al carácter restringido de la Convocatoria y al alto grado de especialización requerido que no vulnera el artículo 23.2 de la Constitución ni el artículo 87.2 EBEP.
Por todo lo cual no pueden prosperar los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora y, en consecuencia, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.»
En definitiva, el artículo 87.2. TREBEP no avalaría – al menos no de modo necesario- la baremación de servicios prestados en situación de servicios especiales; y las bases de convocatoria, lejos de apoyar el cómputo de servicios durante el nombramiento como alto cargo, lo imposibilitan desde el momento en que se refieren de modo expreso al desempeño de puestos de trabajo en determinadas áreas, con un concreto nivel de complemento de destino conforme la vigente RPT, lo que no es predicable de un puesto de alto cargo. Conclusión que no infringe el artículo 23.2 de la Carta Magna.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
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