Responsabilidad patrimonial, libre deambular y concurrencia de culpas.

Responsabilidad patrimonial de entidad local por caída en registro de alcantarilla. STJ Asturias 13 septiembre de 2018.

Las caídas, tropiezos y accidentes varios en vías publicas son uno de los grandes protagonistas de la responsabilidad patrimonial, especialmente cuando nos referimos a entidades locales. Existe una enorme casuística en la que importan mucho los matices al poder inclinar la balanza hacia la estimación o desestimación de la reclamación. En esta entrada vamos a comentar un reciente fallo judicial en el que se discute la responsabilidad patrimonial de un ayuntamiento por el accidente sufrido por un viandante al caer en un registro de alcantarilla.

La problemática es resuelta en sede de apelación por la Sentencia del TSJ Asturias de 13 de septiembre de 2018, que puede ser consultada en CENDOJ Link, siendo el ponente el autor del blog referencia en derecho administrativo delajusticia.com.

Antecedentes.

El accidente se produce sobre las 22 horas de un mes de mayo , en una localidad asturiana, consecuencia de la ausencia de la tapa de un registro de alcantarillado.

El viandante utilizaba en esos momentos su teléfono móvil -no percibiendo el riesgo- introduciendo en el hueco su pierna derecha, sufriendo unas lesiones y perjuicios que fija en la suma indemnizatoria de 149.000 euros.

El ayuntamiento desestima la reclamación en sede administrativa por falta de diligencia del administrado al no prestar la atención debida, así como por la frecuencia de robos de tapas por la zona, circunstancia conocida por los vecinos -y que se pone igualmente de manifiesto mediante testificales-, habiendo tenido la entidad local conocimiento de esa circunstancia a la mañana siguiente del accidente.

En primera instancia la demanda es estimada parcialmente al entender la existencia la concurrencia de culpas, fijando una indemnización de 17.648,41 euros.

La Administración Local interpone recurso de apelación, y el recurrente se opone a la vez que se adhiere al recurso.

 

Sentencia TSJ Asturias 13 de septiembre de 2018

Ausencia de la tapa del registro.

La primera de las cuestiones a tratar es el grado de culpa de la entidad local en el accidente toda vez que existen unos terceros con una implicación decisiva en la caída -robo de las tapas de los registros-, sin que pueda garantizarse -conforme la entidad local- una vigilancia constante y en tiempo real de todo el viario municipal.

En similar sentido se vienen pronunciando muchas entidades locales, recordando un párrafo muy gráfico que leí hace escasas semanas en relación a otra caída provocada por un tablón situado a la entrada de un pub -para salvar el desnivel existente hacia la calle- y que provoca la caída de un peatón que nada tenía que ver con el local, el cual interpone reclamación por responsabilidad patrimonial que es desestimada, y en la que la Administración señalaba que la caída…

«se habría producido como consecuencia de un elemento móvil colocado por un particular en la entrada de un local de su propiedad y no puede pretenderse que la Administración mantenga una vigilancia permanente sobre la conducta de los ciudadanos, como un siniestro Gran Hermano imaginado por Orwell, sin perjuicio de que los sancione cuando tiene noticia de la infracción….

Es prácticamente imposible que, con los medios materiales de que dispone, la Administración municipal pueda tener un control absoluto de todos los objetos y elementos móviles que los vecinos ponen en los varios kilómetros de la vía pública…»

Pues bien, en relación a la desaparición de la tapa del registro y su relevancia a los efectos del a responsabilidad patrimonial el fallo señala:

Así y todo, añadiremos que la apelación se apoya en un testigo que afirma que «constantemente faltan las tapas de alcantarillas» (testimonio de Dª          , folio 42 expte.), de manera que el elocuente adverbio utilizado por la testigo («Constantemente») demuestra una situación anómala, permanente y que su sola percepción debería llevar a la administración local a extremar la vigilancia de la zona, a controlar la instalación efectiva y correcta de las tapas de alcantarilla y en su caso a señalizar prontamente el riesgo detectado; en suma, no estamos ante una zona donde existe una alcantarilla ocasionalmente destapada sino ante una zona donde se acredita que es frecuente esa situación, lo que encarecía y elevaba el estándar de atención por parte de los servicios municipales.

3.2 Por otra parte, sobre la causa de la falta de la tapa, el Ayuntamiento apelante se apoya en el informe de la arquitecto jefe de la OMT de        que testimonia que «suelen producirse robos de tapas de fundición con cierta frecuencia» (folio 33 expte.), de manera que nuevamente los términos de tal informe en la medida que son genéricos y especulativos («suelen»…»cierta frecuencia») y vistos los informes policiales (folios 35 a 38 expte.) no son concluyentes de que la falta de la concreta tapa de alcantarilla vinculada a la caída, hubiese sido objeto de hurto, especialmente si tenemos en cuenta que ni siquiera el hurto o robo de un elemento de mobiliario urbano o de seguridad exonera de responsabilidad a la administración. En efecto, la potestad de policía y tutela de seguridad y salubridad por el Ayuntamiento se extiende a garantizar la seguridad del tránsito por el viario público por parte de los peatones y tal deber se detiene cuando se acredita el cumplimiento del estándar exigible (o sea, que sea técnica y económicamente viable tal tutela municipal); y si existe una oleada de hurtos frecuente o bandas o aprovechados que se dedican a retirar las tapas de alcantarillado, lo suyo no es tolerar la situación y que el servicio público relaje sus obligaciones por tales desaprensivos, sino incrementar la tutela, vigilancia y medidas de reacción policial para detectar los responsables o detectar las deficiencias y actuar en consecuencia. Así pues, en el presente caso, no consta en la alzada que el Ayuntamiento haya demostrado un especial celo ante los supuestos hurtos para incrementar la vigilancia, para contar con la colaboración de la delegación del gobierno o en definitiva, no ha acreditado la puesta en marcha de pesquisas o planes de actuación para que tales situaciones no se repitan; en otras palabras, para poder exonerarse de responsabilidad el Ayuntamiento tenía que haber acreditado la constatación reiterada de tales robos, un escenario de práctica impunidad y que el Ayuntamiento al menos había intentado lo posible con sus medios propios o en coordinación con otras administraciones para poner fin a las tropelías; incluso si el Ayuntamiento confesase su impotencia para frenar los desmanes, lo suyo sería prohibir el tránsito peatonal por la zona por razones de seguridad, antes que lavarse las manos y dejar a la población transitar en escenarios de riesgo.»

La sentencia destaca como la actuación de esos terceros -caso de haber tratado efectivamente de un robo o hurto- no exonera «per se» a la Administración, que debe tomar medidas para evitar la reiteración de la situación de riesgo, pero nunca relajarse o mantener una conducta meramente pasiva.

 

Uso del teléfono móvil y concurrencia de culpas.

La segunda cuestión fundamental para la resolución del recurso es valorar el alcance -y posible existencia- de la concurrencia de culpas a los efectos de determinar la cuota de responsabilidad de la víctima y ayuntamiento, toda vez que es un hecho indiscutido que el peatón hacía uso en esos momentos de su teléfono móvil -práctica muy común en nuestro días-.

El fallo dispone:

 «Pues bien, baste indicar que todo usuario de las vías públicas, sean carreteras o aceras, tiene la carga y deber de prestar atención a su uso. La relación jurídico- administrativa entre Administración y usuario se centra en el deber de aquélla de mantener las aceras en condiciones de uso y la carga de éste de utilizarlas con mínima atención. En esas condiciones, el peatón es muy libre de ir mirando el móvil , leyendo el periódico u observando el cielo pero ello encierra una conducta de riesgo que asume, ante la notoria eventualidad de que el pavimento de forma sobrevenida (con culpa o no municipal) ofrezca sustancias o desperfectos anómalos. Es innegable que cuando se atiende o examina la pantalla del móvil , la atención del usuario se focaliza en el mismo y consiguientemente se relaja el cuidado y percepción del contexto y lugar de paso, lo que incrementa el riesgo de tropezones, caídas o colisiones con otros peatones.

Por eso, la sentencia de instancia zanja correctamente el caso apreciando concurrencia de culpas y que sitúa a cargo del demandante en el 65 %, monto superior al de responsabilidad de la Administración puesto que, como la sentencia constata y razona con sensato criterio,  «a las 22 horas había luz natural, además al tratarse de una zona residual la iluminación exigible tampoco sería igual que en una zona de gran afluencia de peatones» , y situando la responsabilidad culposa de la víctima en que  «como declara la testigo que le acompañaba, el recurrente iba mirando el móvil  y era hecho conocido, tanto por la testigo como por el recurrente, que en esa zona faltan las tapas de las alcantarillas, lo que exigía un mayor diligencia en el caminar. Además, como se aprecia en las fotografías aportadas, a la vista del tamaño de la arqueta… resultaba fácilmente visible de llevar la atención debida  «.

        Por lo expuesto han de rechazarse ambas tesis de administración apelante y del particular adherido en relación con la cuota respectiva de la responsabilidad que les asiste.»

 

Desviación procesal

Existen otros dos puntos tratados en el fallo muy interesantes desde el punto de vista procesal -los pleitos no sólo se ganan por el fondo sino también por la forma-, y son los relativos a la procedencia de la adhesión a la apelación ante una estimación parcial, y por otro lado la posible existencia de desviación procesal en cuanto a la reclamación por lucro cesante, ya que no tuvo entrada en la litis hasta el escrito de conclusiones, cuestiones sobre las que el fallo refiere:

La adhesión a la apelación al amparo del  art. 85.4 LJCA  ha de ser admitida cuando existe una sentencia perjudicial para el apelado, pese a la oposición municipal, puesto que es la ocasión que brinda la legislación procesal en los supuestos como el de autos, en que existe una estimación parcial, para brindar a la parte la mejor defensa convertida en ataque, pese a que inicialmente consentía en la sentencia.         

Ahora bien, la pretensión en apelación de que se incluya el concepto de lucro cesante entre los daños a indemnizar so pretexto del principio de reparación integral del daño, resulta inaceptable. En efecto, el principio de reparación integral del daño es un principio material del instituto de responsabilidad patrimonial  pero que no anula ni evita la observancia de las reglas procesales. De ahí que la pretensión de indemnización en casos como el de autos, en que se no se anuda a un acto ilícito preexistente, sino que deriva de una deficiente prestación de servicio público, es carga del reclamante ejercer su acción en vía administrativa dentro del año siguiente a su producción y reiterar en demanda los conceptos y cuantías reclamados. Ello por elemental principio de igualdad de armas y efecto útil del proceso, ya que es inaceptable una suerte de proceso deslizante donde la parte recurrente pueda ir introduciendo conceptos indemnizatorios conforme avanza el mismo, o como es el caso, una vez ultimada la fase de prueba.

 En suma, en el caso de autos, el concepto de lucro cesante, que no encaja en el forzado de daño continuado, no fue objeto de reclamación previa en vía administrativa ni tampoco identificado, descrito y cuantificado en demanda, por lo que su incorporación en conclusiones incurre en desviación procesal y por ello fue correctamente rechazado por la sentencia apelada. Ello en armonía con el criterio de la  STS de 15 de abril de 2013 (rec. núm. 4610/2011  ), que recuerda que »  tampoco en el trámite de vista o de conclusiones pueden suscitarse cuestiones nuevas que no se hayan planteado en los escritos de demanda y contestación  «.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

https://www.contenciosos.com/blog/

        

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