La adscripción definitiva, y no provisional, como forma de adjudicación del primer destino del funcionario de carrera. STJ Galicia 26 junio de 2024.
El aspirante que supera el proceso selectivo será llamado a la elección de destino, ofertando la Administración los puestos que sean necesarios para su reparto entre los seleccionados conforme su orden de prelación. Una vez adjudicados, y cumplidos el resto de requisitos, se tomará finalmente posesión como funcionario de carrera. El carácter de dicha toma de posesión -definitiva o provisional- no es cuestión menor y sobre ello trata la presente entrada.
Antecedentes.
Tratamos de proceso selectivo para la adquisición de la condición de funcionario de carrera, administración especial, de la Xunta de Galicia y, en el momento de publicar la resolución para la elección de destinos, figura -por primera vez- el carácter provisional de la misma, procediendo a efectuar la toma de posesión con dicho carácter. Esta circunstancia obligará a la ulterior participación en otro proceso competitivo para la adjudicación de un puesto con carácter definitivo -de resultado incierto- y, caso de prolongarse dicha situación, perjudicará al funcionario en cuestiones tales como la no consolidación de grado personal o la imposibilidad de participar en determinados procedimientos de movilidad.
Uno de los partícipes entiende incorrecta dicha adscripción provisional e interponemos recurso contencioso, en el que se peticionaba básicamente la aplicación de la doctrina contenida en la STC Pleno, nº 116/2022, de 27 de septiembre de 2022. Cuestión de inconstitucionalidad 5344-2021 (BOE 1 noviembre 2022), sentencia que realiza un pormenorizado estudio de la normativa aplicable a la naturaleza -provisional / definitiva- de esa adjudicación inicial de destino para el funcionario de nuevo ingreso. La sentencia resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada frente a la ley canaria 18/2019, que recogía, en relación a unas determinadas OEP, el ingreso mediante la asignación provisional de puesto. La sentencia es exhaustiva y didáctica en el desarrollo de su fundamentación, recomendando su lectura íntegra para aquellos que estén interesados Link BOE
El TC Finalmente determina como normativa básica de aplicación al caso la Ley 30/1984, y señala:
«Por los motivos expuestos, procede declarar la inconstitucionalidad de la regla de la adscripción provisional de los funcionarios de nuevo ingreso prevista en el segundo párrafo del art. 1 de la Ley del Parlamento de Canarias 18/2019, debido a su contradicción con el carácter definitivo que a dicha adscripción atribuye el art. 18.4 de la Ley 30/1984, en conexión con los arts. 20.1, 21.2 b) y 29 bis de dicha ley. La declaración de inconstitucionalidad debe conducir a la de nulidad, conforme al criterio general sentado por el art. 39.1 LOTC, y la nulidad ha de alcanzar también a las dos reglas complementarias recogidas en el párrafo segundo del art. 1 de la Ley del Parlamento de Canarias 18/2019, debido a su indisociable conexión con la norma declarada inconstitucional y nula, en cuya ausencia carecen de todo sentido. Ahora bien, la declaración de nulidad debe ser precisada, en cuanto a sus efectos, desde dos puntos de vista.»
Aunque en nuestro supuesto tratamos de proceso selectivo convocado por la CCAA de Galicia, veíamos razonable la aplicación de dicha doctrina también al procedimiento selectivo gallego, máxime cuando el artículo 5.1. de la LOPJ dispone:
“1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”
Postura de las partes.
Nuestra tesis venía dada básicamente por los siguientes puntos:
1.- Las bases de convocatoria nada señalaban al respecto, con lo que difícilmente podía contraponerse un presunto acto firme y consentido frente a algo que no se dijo.
2.- La STC de 27 de septiembre de 2022 aclara cualquier duda sobre el sistema de fuentes aplicable al caso, y esto nos lleva, de modo necesario, al artículo 18.4. en relación al 20.1., 21.2.b), y 29 bis de la Ley 30/1984 (es competencia básica estatal).
3.- La Ley 2/2015 de empleo de Galicia no podía oponerse a esta realidad, sin perjuicio de que pudiera salvarse el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad vía interpretativa o, en su caso, manejábamos otras opciones.
La Administración autonómica muy sintéticamente oponía:
1.- Que las bases sí recogían el carácter provisional de la adjudicación provisional del primer destino.
2.- Que la STC de 27 de septiembre de 2022 no es aplicable al presente supuesto toda vez que tratamos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma canaria que ninguna relación guarda con la gallega.
3.- Que la adscripción provisional es plenamente acorde con nuestro ordenamiento.
STJ Galicia de 26 de junio de 2024.
La sentencia estima íntegramente el recurso contencioso interpuesto y, previamente a entrar en el fondo del asunto, realiza dos puntualizaciones:
1.- Las bases de convocatoria no recogen ninguna precisión sobre la naturaleza -definitiva o temporal- de la primera elección de destino, con lo que decae cualquier alegato sobre el acto firme y consentido desplegado por la Administración. Queda por tanto imprejuzgado ese primer debate, y que se resolverá seguramente en próximos procesos judiciales planteados con similar objeto, pero con bases de convocatoria que sí establecen la adscripción provisional como forma de provisión de esa primera adjudicación-.
2.- La Ley de empleo de Galicia 2/2015, concretamente su artículo 60.e, no realizó ninguna precisión sobre el posible carácter provisional de la toma de posesión hasta la aprobación de la Ley 18/2021, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, que entró en vigor el 1 de enero de 2022 y, toda vez que las bases de convocatoria eran anteriores a la aprobación de dicha modificación legal, el desarrollo del proceso selectivo se regiría por la normativa aplicable al momento de su publicación, con lo que no podía oponerse la nueva redacción de la Ley 2/2015 al escrito de demanda. Queda por tanto también imprejuzgado esta segunda cuestión, que seguramente tendrá respuesta cuando se fallen recursos que traigan causa de procesos selectivos convocados tras el 1 de enero de 2022.
3.- En atención a lo expuesto concluye:
«El debate entre las partes se ha centrado en determinar si se puede adjudicar un destino provisional a la actora, como funcionaria de nuevo ingreso tras la superación del proceso selectivo. Y ya hemos visto que, con arreglo a las bases de la convocatoria y a la normativa aplicable al tiempo en que el proceso selectivo se convocó, en el caso presente no resulta procedente la asignación de ese destino provisional a un funcionaria de nuevo ingreso.
Con ello bastaría para estimar las pretensiones del recurso contencioso-administrativo, porque la resolución no tiene respaldo ni en las bases IV.6 y IV.7 de la convocatoria, ni tiene apoyo en el artículo 60.e de la Ley gallega 2/2015, en la redacción existente en la fecha en que la convocatoria tuvo lugar, sin perjuicio que en su modificación posterior, no aplicable al caso presente, se habilitase la posibilidad de asignación de destino provisional a los/as funcionarios/as de carrera de nuevo ingreso.
Por tanto, incluso si se planteasen dudas sobre la constitucionalidad de la actual redacción del artículo 60.e de la Ley 2/2015, no sería procedente el planteamiento de la correspondiente cuestión al amparo del artículo 163 de la Constitución española, ya que este precepto condiciona esa posibilidad no sólo a que se considere que una norma con rango de ley pueda ser contraria a la Constitución, sino también a que esa norma sea aplicable al caso y de que de su validez dependa el fallo, y ya hemos visto que ni la nueva redacción del artículo 60.e resulta aplicable en el caso presente ni,
por consiguiente, depende el fallo de su validez.»
Para posteriormente realizar unas observaciones sobre el alcance de la STC de 27 de septiembre de 2022:
«2. En todo caso, a mayores de los anteriores argumentos, no cabe duda de que respalda la tesis de la demandante la sentencia del Tribunal Constitucional 116/2022, de 27 de septiembre, dictada con ocasión de la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife respecto del art. 1 de la Ley del Parlamento de Canarias 18/2019, de 2 de diciembre, de medidas urgentes de ordenación del empleo público en las administraciones canarias, por posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado sobre las bases del régimen estatutario de sus
funcionarios (art. 149.1.18 CE)…»
A continuación viene a realizar un detallado y extenso examen del contenido del fallo del TC concluyendo:
«Por todos los argumentos anteriores, el Tribunal Constitucional declara la incompatibilidad del precepto de la normativa canaria con la normativa básica estatal, «… pues la norma básica exige que la asignación del funcionario de nuevo ingreso al puesto de trabajo se haga en régimen de
adscripción definitiva, mientras que la autonómica establece que dicha adscripción será provisional. Con ello, el precepto cuestionado contradice la legislación básica en materia de función pública e invade la competencia estatal para dictarla, incurriendo en inconstitucionalidad». Añade el TC que «… lo relevante a los efectos del juicio de inconstitucionalidad mediata es que el mismo contradice la legislación básica estatal al excepcionar la regla de la adscripción definitiva o, lo que es lo mismo, al prever el desempeño provisional del puesto de trabajo fuera de los casos tasados en que lo permite
la Ley 30/1984. Posibilidad que se encuentra proscrita por nuestra doctrina, conforme a la cual “si básica es la regla, básica debe ser también la excepción” [STC 206/1997, de 27 de noviembre, FJ 8 e)]»
Si bien al final del fundamento recuerda:
«Todos estos argumentos refuerzan y contribuyen al éxito de la reclamación planteada, pero ni constituyen la base nuclear para que prosperen las pretensiones de la recurrente ni en este caso ha de plantearse previamente la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 60.e de la Ley 2/2015, tal
como anteriormente razonamos.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
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