El derecho de opción y el pase a la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público es aplicable a procesos de estabilización al amparo de la Ley 20/2021 en ayuntamiento gallego.
En una entrada anterior tratamos sobre la problemática que puede suscitarse cuando el aspirante seleccionado en proceso selectivo de estabilización ya viene desempeñando otro puesto de trabajo en el sector público y opta por permanecer en él. Analizábamos el alcance del derecho de opción y el pase a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público a la luz de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña de 17 de junio de 2025 (Incompatibilidad, el derecho de opción y la excedencia por prestación de servicios en el sector público).
Ahora bien, la realidad es que el pronunciamiento de instancia no puso fin a la controversia, ya que tanto la Administración local demandada como la parte codemandada -que había sido nombrada en lugar de la recurrente tras ser declarada decaída en su derecho- recurrieron en apelación. En esta segunda instancia se vuelve a poner la diana en dos cuestiones de indudable interés práctico: si la naturaleza extraordinaria de los procesos de estabilización de empleo temporal -Ley 20/2021- permite restringir o excepcionar el derecho de opción y el pase a la excedencia bajo el argumento de un supuesto «abuso de derecho», y si la petición de otra tipología de excedencia o situación administrativa en sede administrativa impide dar algo distinto de lo pedido. Sobre todas estas cuestiones se pronuncia la Sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, de 22 de octubre de 2026, que confirma íntegramente el fallo de instancia y pasamos a analizar.
Antecedentes del caso
Recordamos los puntos de hecho más destacables:
1.- El proceso selectivo de estabilización. Un ayuntamiento de la provincia de A Coruña convocó proceso selectivo, por el sistema excepcional de concurso de méritos al amparo de las Disposiciones Adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, para la cobertura de cuatro plazas de auxiliar administrativo, subgrupo C2, como funcionario de carrera.
2.- El llamamiento tras renuncia. La aspirante recurrente obtuvo la quinta mejor puntuación del proceso. Ante la renuncia de uno de los cuatro aspirantes inicialmente propuestos, «corrió la lista» y fue requerida por la entidad local para aportar la documentación preceptiva con carácter previo a su nombramiento y toma de posesión.
3.- La manifestación de incompatibilidad y el ejercicio del derecho de opción. Dentro del plazo conferido, la interesada aportó la documentación poniendo de manifiesto que ya ostentaba la condición de personal laboral fijo en un ente consorcial de carácter público en otra localidad -donde residía y tenía a su cargo el cuidado de sus padres-, invocando expresamente el artículo 10.1 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, y el artículo 13.1 del Real Decreto 365/1995 (en relación con el artículo 15 sobre excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público), ejercitando así su opción por mantenerse en el puesto de origen y quedar en excedencia en el ayuntamiento convocante.
4.- El requerimiento municipal de «subsanación» y la exclusión. El ayuntamiento le requirió para que en el plazo de diez días acreditase haber solicitado la excedencia o la renuncia en su puesto de origen del ente consorcial, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. La aspirante presentó escrito reiterando su voluntad de permanecer en su puesto de origen y tomar posesión en el ayuntamiento pasando a situación de excedencia, si bien en el suplico final solicitó el pase a la «situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas». La entidad local rechazó su petición, la declaró desistida de su nombramiento y procedió a nombrar funcionaria de carrera a la siguiente aspirante de la lista -posteriormente personada como codemandada-.
5.- La sentencia de primera instancia. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña dictó Sentencia de fecha 17 de junio de 2025 (P.A. 238/2024) estimando íntegramente la demanda: descartó la desviación procesal y reconoció el derecho de la recurrente a ser nombrada funcionaria de carrera con los mismos efectos que el resto de partícipes, para ser declarada acto seguido en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público (art. 174.1.b de la Ley 2/2015, del Empleo Público de Galicia -LEPG-).
Postura de las partes en conflicto en fase de apelación
Frente a la sentencia estimatoria de instancia se interpusieron sendos recursos de apelación por el ayuntamiento demandado y la codemandada, alegando los siguientes motivos -en lo que interesa a esta entrada-:
1.- Argumentos de la Administración local apelante y codemandada en relación a la excedencia
El recurso de apelación municipal se articuló en torno a dos motivos principales:
A.- Reitera la existencia de desviación procesal (art. 69.c LJCA). Sostenía la entidad local que el escrito presentado por la aspirante en vía administrativa tras el requerimiento de subsanación no dejaba margen a la interpretación al solicitar en su parte final el pase a la «situación de servicio en otras Administraciones Públicas» (art. 80 TREBEP y art. 170 LEPG), mientras que en la demanda judicial reclamó la «excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público» (art. 174.1 LEPG). A juicio de la Administración se había mudado la pretensión en sede jurisdiccional.
B.- Excepcionalidad de la Ley 20/2021 y supuesto «abuso de derecho». En cuanto al fondo, la Administración defendió, con base en los informes municipales, que los procesos de estabilización por concurso (DA 6ª Ley 20/2021) tienen como único fin reducir la temporalidad estructural, por lo que resultaría un contrasentido y un «abuso de derecho» permitir que quien ya ha estabilizado u ocupa una plaza fija en otra entidad pública concurra sin intención de desempeñar efectivamente el puesto, tome posesión y pase automáticamente a excedencia obligando al ayuntamiento a volver a cubrir la vacante con personal interino.
Estos motivos eran compartidos por la codemandada.
2.- Nuestra defensa (apelados)
Desde nuestra defensa solicitamos la íntegra confirmación de la sentencia apelada con base en dos argumentos principales en lo que respecta al objeto de esta entrada:
A.- Ausencia de desviación procesal y prevalencia de la voluntad real. Desde el primer escrito de aportación documental, la interesada invocó expresamente la excedencia por prestación de servicios en el sector público (citando el art. 10 de la Ley 53/1984 y el RD 365/1995) y manifestó de forma clara y diáfana su opción por mantenerse en el puesto de laboral fijo en su ciudad de residencia por motivos de conciliación familiar. El hecho de que en el último escrito de alegaciones mencionase el término «servicio en otras AAPP» constituye una mera imprecisión terminológica de una ciudadana lega en Derecho, siendo obligación constitucional y legal de la Administración (arts. 103.1 CE y 3.1.e Ley 40/2015) encajar la petición en la figura jurídica procedente (art. 174 LEPG). O dicho de otro modo, la Administración está obligada a aplicar correctamente el ordenamiento jurídico a todas las peticiones que realicen los administrados.
B.- Plena vigencia de la Ley 53/1984 en los procesos de la Ley 20/2021. La Ley 20/2021 no ha derogado ni excepcionado la normativa básica estatal de incompatibilidades, especialmente en los casos de los municipios gallegos en los que no existe previsión legal que la contradiga o module -no se les aplica el artículo 11.2. de la ley autonómica gallega 5/2022-. Los procesos de estabilización son procedimientos de libre concurrencia en los que se estabilizan plazas estructurales, no personas concretas, gozando quienes los superan exactamente de los mismos derechos estatutarios en la toma de posesión que cualquier otro funcionario de nuevo ingreso.
Doctrina del TSJ Galicia: Sentencia nº 612/2026, de 22 de octubre de 2026
Sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, nº 612/2026, de 22 de octubre de 2026, rec. de apelación 5/2026.
La Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia desestima íntegramente ambos recursos de apelación, con imposición de las costas procesales a cada una de las apelantes, resolviendo los motivos planteados:
1.- Sobre la inexistencia de desviación procesal: antiformalismo y deber de calificación administrativa
En su Fundamento de Derecho Cuarto, la Sala confirma el razonamiento del juzgador a quo respecto a la supuesta mutación de la pretensión entre la vía administrativa y la judicial. Reconoce el Tribunal que, conforme al artículo 85 del TREBEP, la «situación de servicio en otras Administraciones Públicas» y la «excedencia» son figuras distintas; ahora bien, lo determinante en sede administrativa es la voluntad real e inequívoca manifestada por el administrado desde el inicio del expediente:
«Pero lo que también es cierto, como refiere la sentencia apelada es que, en sus escritos la parte recurrente había manifestado claramente su voluntad de continuar prestando servicios en el Consorcio […], y había mencionado los artículos correspondientes a la situación de excedencia, aunque en la parte final de su escrito hiciese referencia a situación de servicio en otras administraciones públicas, y además, lo más importante es que la situación legal que procedería en este caso es la de excedencia por prestación de servicios en otras administraciones públicas.»
Y ratifica expresamente la interpretación antiformalista contenida en la sentencia apelada:
«A la demandante no se le puede exigir que conozca el derecho y su interpretación como si de un profesional jurídico se tratase cuando la finalidad e intención de la recurrente está clara en vía administrativa y no era otra que la de tomar posesión en la plaza de funcionaria de carrera para la que fue llamada y permitirle continuar en la plaza en la que en la fecha en la que se produce el llamamiento estaba ejerciendo y que resultaba incompatible con el puesto de funcionaria.»
En resumen, la desviación procesal no puede construirse artificialmente aprovechando imprecisiones técnicas del ciudadano en vía administrativa -donde no es preceptiva la asistencia letrada-, máxime cuando la propia Administración tenía todos los datos fácticos y normativos en el expediente para aplicar de oficio o a instancia de parte la situación administrativa que correspondía.
2.- El derecho de opción y la excedencia por incompatibilidad operan «por cualquier título», incluidos los procesos de estabilización (Ley 20/2021)
En el Fundamento de Derecho Quinto, la Sala aborda el núcleo sustantivo del litigio: ¿puede un ayuntamiento denegar el derecho de opción y el pase inmediato a la excedencia por prestación de servicios en el sector público bajo el pretexto de que la plaza se convocó mediante un concurso excepcional de estabilización de la Ley 20/2021?
La respuesta del TSJ de Galicia es negativa. La Sala comienza recordando su propia doctrina previa -con cita de su Sentencia de 18 de octubre de 2023, rec. apelación 337/2023- sobre la primacía de la legislación básica estatal de incompatibilidades (art. 10 de la Ley 53/1984, dictada al amparo del art. 149.1.18ª CE) en relación con el artículo 174.1 de la LEPG, conforme a la cual quien accede a un nuevo puesto público incompatible y opta dentro del plazo posesorio por mantenerse en el puesto de origen debe dirigir dicha opción a la Administración del nuevo puesto para que esta formalice la toma de posesión y lo declare acto seguido en excedencia.
Aplicando dicha doctrina al supuesto de estabilización controvertido, la Sala concluye :
«En el presente caso, la recurrente tenía que haber podido tomar posesión del puesto, para, acto seguido solicitar la situación de excedencia por incompatibilidad por prestación de servicios en el sector público, en la plaza de laboral fijo en el Consorcio […], invocando la aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas. […] Consta que la administración local advertía de la posibilidad de tenerla por desistida si no aportaba la documental requerida, pero también resulta claro que la recurrente tiene legalmente la posibilidad anteriormente referida, a la que la entidad demandada no dio respuesta. Es decir, cabe legalmente que la recurrente tomase posesión y acto seguido solicitase la excedencia por prestación de servicios en otras administraciones públicas.
De conformidad con el precepto legal referido, debe señalarse que no impide el ejercicio de ese derecho el que la recurrente hubiese accedido a la función pública a través de un proceso de estabilización, pues el artículo dispone expresamente que se trata de acceso por cualquier título, por tanto, cabe también cuando se trata de un proceso de estabilización.»
Lo cierto es que el tenor literal del artículo 10.1 de la Ley 53/1984 obliga: «Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público…». Ni la Ley 20/2021 introdujo excepción alguna al régimen básico de incompatibilidades y situaciones administrativas, ni cabe invocar la exposición de motivos de la norma de estabilización para crear por vía interpretativa restricciones de derechos estatutarios que el legislador no ha previsto.
En definitiva
De la lectura conjunta de la sentencia de instancia y su confirmación por la STSJ de Galicia nº 612/2026, de 22 de octubre, podemos extraer dos conclusiones prácticas fundamentales:
1.- Plena operatividad del derecho de opción en procesos de estabilización: El artículo 10.1 de la Ley 53/1984 ampara a quienes accedan a un nuevo puesto público «por cualquier título», lo que incluye sin excepción alguna los procedimientos extraordinarios de estabilización de la Ley 20/2021 (tanto por concurso como por concurso-oposición). El aspirante seleccionado que ya ocupe otro puesto fijo en el sector público -incluso como laboral fijo- tiene derecho a tomar posesión y pasar de forma inmediata a excedencia por prestación de servicios en el sector público.
2.- Deber administrativo de calificación jurídica: Cuando la voluntad del aspirante de conservar su puesto público de origen y quedar en excedencia en la plaza de nuevo ingreso consta de forma clara desde el inicio del expediente, las imprecisiones terminológicas en alguno de sus escritos no generan desviación procesal ni facultan a la Administración para tenerlo por desistido.
FAQ
Preguntas Frecuentes sobre excedencia en procesos de estabilización y derecho de opción
1. ¿Se puede pedir la excedencia por prestación de servicios en el sector público al tomar posesión en una plaza de estabilización (Ley 20/2021) de un ayuntamiento gallego?
Sí. Como confirma la Sentencia del TSJ de Galicia nº 612/2026, de 22 de octubre, el derecho de opción del artículo 10.1 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, ampara a quienes accedan a un nuevo puesto público «por cualquier título», lo que incluye los procesos selectivos de estabilización de la Ley 20/2021 convocados por las entidades locales gallegas (a las que no resulta de aplicación la restricción del art. 11.2 de la Ley autonómica 5/2022).
2. ¿Constituye un «abuso de derecho» participar en un proceso de estabilización municipal y pedir de inmediato la excedencia para seguir en el puesto público de origen?
No. Los procesos de estabilización de la Ley 20/2021 son procedimientos de libre concurrencia dirigidos a estabilizar plazas estructurales y no personas concretas. Quienes los superan ostentan los mismos derechos estatutarios en la toma de posesión que cualquier otro funcionario de nuevo ingreso, sin que la Ley 20/2021 haya derogado ni excepcionado la normativa básica estatal de incompatibilidades ni el artículo 174 de la Ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia.
3. ¿Existe desviación procesal si el aspirante empleó una denominación errónea al pedir la excedencia en vía administrativa?
No. Conforme a la doctrina del TSJ de Galicia, al ciudadano no se le puede exigir en vía administrativa el rigor técnico de un profesional del Derecho. Si la voluntad real del interesado (tomar posesión, optar por su puesto público de origen y quedar en excedencia en la nueva plaza) consta de forma clara en el expediente, la Administración tiene el deber legal (art. 103.1 CE) de encajar la solicitud en la situación administrativa procedente -excedencia por prestación de servicios en el sector público-.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
