Oferta de empleo -OEP- y vacantes a incluir.
El artículo 70.1. del TREBEP establece la obligación de incorporar a la OEP las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que deban proveerse, y esta inclusión implica la obligación de convocar dichas plazas mediante los procesos selectivos que procedan. La importancia de la OEP no por tanto una cuestión menor, porque la convocatoria «pende» de modo necesario de la OEP -y su contenido-, sin que pueda modificar el contenido de aquella.
La cuestión que trataremos a continuación guarda relación con la disputa sobre la inclusión en la OEP, y ulterior convocatoria, de una plaza de personal laboral, que en función de sentencia firme de la jurisdicción social se le había reconocido la condición de «ordinario e indefinido», y en base a ello reclama que su plaza no sea convocada en proceso selectivo.
Antecedentes.
1.- La recurrente supera en el año 2013 pruebas selectivas convocadas para la cobertura temporal de tres plazas vacantes hasta la cobertura definitiva de las mismas -mediante el proceso selectivo correspondiente-.
2.- La duración de la contratación estaba estipulada en el plazo de un año, con dos posibles prórrogas anuales, hasta un máximo de tres años.
3.- Superado dicho plazo la recurrente acude a la jurisdicción social, dictándose sentencia en el año 2018 que declara su derecho a ostentar una relación laboral de carácter «ordinaria e indefinida» con efecto desde el 23 de septiembre de 2013 como profesora titular. Sentencia confirmada por el TSJ Asturias, Sala de lo Social.
4.- En el año 2021 la Administración convoca proceso selectivo para la cobertura (entre otras) de dicha plaza, lo que impugna la afectada al entender que el reconocimiento obtenido en sede judicial, mediante fallo firme, implicaba que la plaza ocupada no puede tener la consideración de vacante, con lo que era ilegal su nueva convocatoria.
5.- El juzgado de lo contencioso administrativo nº1 de Oviedo dicta sentencia en fecha 21 de noviembre de 2022 estimando el recurso contencioso interpuesto, al estimar la concurrencia del efecto positivo de la cosa juzgada en relación al fallo firme de la jurisdicción social -artículo 224.4. Ley 1/2000 Enjuiciamiento Civil-, y por tanto acepta la tesis de que no nos encontramos ante plaza vacante.
6.- Interpuesto recurso de apelación, el TSJ Asturias, Sala de lo Contencioso Administrativo, estima el mismo, avalando el actuar administrativo, tratando de una relación indefinida no fija, y por ello persiste la obligación de convocar dicha plaza.
7.- Interpuesto recurso de casación, por Auto de 17 de julio de 2024 se determina como interés casacional objetivo el siguiente:
«determinar si, una vez declarado por sentencia en la jurisdicción social su derecho a ostentar una relación laboral de carácter ordinario e indefinido, el personal laboral que presta servicios en una administración pública mediante contrato laboral indefinido, puede entenderse comprendido en la clasificación como «indefinido» (y, por tanto, no fijo) que se recoge en el artículo 8.2 del TREBEP, a los efectos de considerar su plaza vacante para su inclusión en Oferta de Empleo Público; o si, por el contrario, el término «indefinido» antes indicado no comprende al personal laboral vinculado por una relación laboral indefinida, siendo, por tanto, equiparable a la situación de fijo y su plaza como no vacante.»
STS 2 julio 2025, rec. 5645/2023.
La parte recurrente defendía que su situación no era homologable al personal laboral indefinido o temporal, ya que cuando el artículo 8 del TREBEP cita al personal indefinido se refiere al indefinido no fijo, y en cambio su relación es «duradera e indefinida» conforme el fallo de la jurisdicción social, lo que supuso su incorporación a la plantilla de manera fija y estable.
La Administración defiende que la relación laboral «ordinaria e indefinida» no puede equipararse a la fija, especialmente cuando su acceso lo fue para la cobertura de una interinidad en tanto no se proveía de modo definitivo.
La sentencia comienza centrando el debate en el FD V con expresión de la normativa de aplicación:
«QUINTO. Expuesta la situación fáctica que subyace en este pleito y las posiciones de las partes, hay que precisar que lo que nos pide el auto de admisión es que, a efectos de considerar si una plaza puede considerarse vacante para su inclusión en una oferta de empleo público, fijemos doctrina para determinar si el personal laboral que preste servicios en una Administración Pública mediante contrato laboral de duración determinada y que ha sido calificada por sentencia firme de la jurisdicción social como una relación laboral de carácter «ordinaria e indefinida» por causa de extenderse más allá de la duración pactada, (i) puede entenderse comprendido en la clasificación de «indefinido» (y, por tanto, no fijo) que se recoge en el artículo 8.2 del TREBEP, de manera que su plaza será vacante; o (ii) si, por el contrario, el término «indefinido» no comprende al personal laboral vinculado por una relación laboral indefinida, siendo, por tanto, equiparable a la situación de fijo y su plaza como no vacante.
Como hemos visto, el auto de admisión fija los preceptos que deberemos tomar en consideración para dar respuesta a la cuestión e interés casacional y que, en una exposición ordenada, son estos:
- a) El artículo 8.2 del TREBEP, cuando clasifica los empleados públicos y contempla como tales: «c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.»
- b) El artículo 11 que regula el personal laboral y lo define: «1. Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.»
- c) El artículo 55 del mismo texto legal, que regula los principios rectores del acceso al empleo púbico y establece: «1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.». En este mismo sentido, y en relación con el personal laboral, el artículo 11.3 dispone: «Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.»
Posteriormente en el FD VI entra en el fondo de la cuestión y del carácter de la relación laboral «ordinaria e indefinida» -negrilla es nuestra-:
«Sin embargo, hay que afirmar que la relación laboral indefinida de la recurrente nunca puede ser calificada como fija y, por ello, la plaza que desempeñaba no podía quedar excluida de las convocatorias de ingreso, por las siguientes consideraciones:
1ª) Que tanto la convocatoria de contratación temporal (interinidad) y el contrato de trabajo subsiguiente firmado por la recurrente, determinan que estamos ante una relación laboral claramente sometida a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza. Según el apartado 1 de la convocatoria de 3 de mayo de 2013: «Se convocan pruebas selectivas (audiciones) para la cobertura temporal por interinidad de las plazas de Profesor Instrumentista, categoría tutti, relacionadas a continuación hasta la cobertura definitiva de las mismas mediante el proceso selectivo correspondiente, que será objeto de convocatoria pública».
2ª) Que la relación laboral «ordinaria e indefinida» que invoca como soporte de sus pretensiones no es la pactada en el contrato de trabajo de duración determinada de 24 de septiembre de 2013, sino la declarada por la sentencia 588/2018, de 29 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Oviedo como consecuencia de mantenerse la contratación por duración determinada más allá del plazo pactado, que es lo que contemplaba el convenio colectivo de la OSPA. No es, por tanto, una de las modalidades de relación laboral que contempla el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET).
3ª) Que la citada sentencia del orden social, que le reconoció el derecho a una relación «ordinaria e indefinida», no puede servir para sostener, como hace la recurrente, que obtuvo una plaza fija y que, de esa manera, esa plaza no puede estar incluida en la convocatoria. La correcta interpretación del alcance de esa declaración fue realizada por el órgano judicial que dictó la sentencia cuando, por auto de 13 de julio de 2021, precisó que la sentencia no declaró el derecho a una determinada plaza.
4ª) Es más, las sentencias del orden jurisdiccional social ya reseñadas y que le reconocieron la relación laboral «ordinaria e indefinida», acuden para ello a la figura del contratado indefinido no fijo.
De manera particular, la sentencia de la Sala de lo Social 649/2019 argumenta: «Antes de seguir adelante conviene recordar que resolviendo un supuesto análogo al aquí analizado: profesor instrumentista de la OSPA, vinculado con el mencionado Organismo Autónomo un contrato de interinaje que excedía de los tres años -bien que lo que allí se planteaba era el montante de la indemnización que debía abonar la OSPA por la finalización del contrato-, razonaba la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2018 ( rec. 2391/2018) «A la vista de ello parece más ajustado a derecho calificar la relación laboral que ligaba a las partes como indefinida no fija, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del Art. 70.1 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido, aprobado por R.D.-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, norma que no plantea problemas de derecho intertemporal, en cuanto reproduce exactamente lo dispuesto en la anterior Ley 7/2007, de 12 de abril.» Y más adelante añade: « Advierte en concreto la STS de 14 de octubre de 2014 que como los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años se concluye que «es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso».» También cabe añadir a ello que la sentencia de la Sala de lo Social de Asturias advierte del contenido del artículo 52.2 del Convenio Colectivo de la OSPA, cuando dispone: «En ningún caso un profesor o profesora con contrato temporal pueda adquirir la condición de profesor o profesora titular sin ajustarse a los requisitos que se establecen en el Capítulo IV».
3.- La figura de personal laboral indefinido no fijo es fruto de la creación jurisprudencial como consecuencia de que la irregularidad en la contratación de los trabajadores temporales no puede generar la consecuencia de tenerlos por fijos pues de esa manera se defraudaría la aplicación de los citados principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo de las Administraciones públicas. En tal sentido cabe hacer cita de numerosas sentencias dictadas por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como son las de 27 de octubre de 2021 (recurso 3659/2018), 25 de noviembre de 201 (recurso 2337/2020), 8 de marzo de 2022 (recurso 4212/2019), 25 de mayo de 2022 (recurso 1676/2021) y 2 de octubre de 2023 (recurso 2023/2021).
Esta doctrina queda recogida por el legislador en el artículo 8.2 del TREBEP y en la disposición adicional decimoquinta del ET, cuyo apartado primero (antes de las reformas introducidas por el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público) venía a disponer que la duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y el límite al encadenamiento de contratos temporales surtían efectos en el ámbito de las Administraciones públicas, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no era obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. Así, disponía a continuación que, en cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo.
4.- Es clara pues la diferencia entre personal laboral fijo y personal laboral por tiempo indefinido y deriva de su vínculo contractual. Sólo el primero ocupa una plaza regulada y solo en ese caso cabe hablar de plaza no vacante excluida de la posibilidad de convocatoria para su cobertura a tenor de las previsiones de los artículos 70 y 74 del TREBEP.
SÉPTIMO.- De conformidad con todo lo anterior daremos respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo declarando que, a los efectos de considerar si una plaza puede considerarse vacante para su inclusión en una oferta de empleo público, el personal laboral que preste servicios en una Administración Pública mediante contrato laboral de duración determinada y que ha sido calificada por sentencia firme de la jurisdicción social como una relación laboral de carácter «ordinaria e indefinida» por causa de extenderse más allá de la duración pactada, debe entenderse comprendido en la clasificación de «indefinido» y, por tanto, no fijo, que se recoge en el artículo 8.2 del TREBEP, de manera que su plaza será vacante y debe ser incluida en una convocatoria para su cobertura.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
