Promoción interna y porcentaje reservado en procesos selectivos.
La promoción interna vertical está reconocida como un derecho individual de los empleados públicos, tal como dispone el artículo 14.c) del TREBEP. Ahora bien, dicho derecho ha de coexistir necesariamente con el derecho de ingreso a la Función Pública por parte de terceros en aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad -contenidos en el artículo 23.2. CE-. Al aprobar la Oferta de Empleo Público que corresponda se asignarán determinados puestos a promoción interna y otros a acceso libre, pudiendo entonces surgir disputas respecto al porcentaje que se asigna a uno en detrimento del otro.
Sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, nº 1403/2025, de fecha 3 de noviembre de 2025, dictada en el procedimiento ordinario 547/2024, que nos facilita el compañero Jesús Fouz Hernández, abogado del sindicato CSIF, que asumió la defensa de la parte recurrente.
Antecedentes.
El Real Decreto 656/2024, de 2 de julio, aprueba la oferta de empleo público del año 2024, e incluye 73 plazas del Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias
en el particular de las plazas del Cuerpo Especial de Instituciones a cubrir por el sistema de acceso libre (Anexo I), y 45 plazas a proveer por promoción interna (Anexo VI).
La cuestión litigiosa descansa sobre el porcentaje asignado a cada uno de ellos.
Postura de las partes.
Muy sintéticamente los motivos jurídicos de las partes se sustentan en los siguientes puntos:
1.- Recurrente.
La parte recurrente impugna la OEP por incumplir el mandato del artículo 5º de la Ley 36/1977 de ordenación de los Cuerpos Especiales Penitenciarios y de creación de los Cuerpos de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, que dispone:
«El sesenta por ciento de las vacantes que se convoquen para el ingreso en los Cuerpos Especiales de Instituciones Penitenciarias se reservarán para su provisión en turno restringido a los funcionarios del Cuerpo de Ayudantes que posean la correspondiente titulación.»
Se defiende la plena vigencia de este precepto y la inexistencia de conflicto con ninguna otra norma posterior, por ser una ley especial que no entra en conflicto con ninguna otra posterior, ya que el artículo 108.3 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, establece un porcentaje mínimo para la promoción interna del 30%, y la previsión de la Ley 36/1977 cumple con dicha previsión, y es ley especial que ha de respetar necesariamente la OEP impugnada.
2.- Administración.
La Abogacía del Estado viene a defender que la previsión de la Ley 36/1977 se encuentra deroga por la disposición derogatoria única del TREBEP, que se está respetando el límite del 30% que marca el Real Decreto Ley 6/2023 y señala, igualmente, que tratamos de norma preconstitucional que chocaría con los principios de igualdad, mérito y capacidad -23.2 CE-, así como los artículos 14 y 103.2 de la Constitución, y artículos 55 y siguientes del TREBEP; por lo que estaría implícitamente derogada -disposición derogatoria única, apartado 3, de la Constitución-.
Debate jurídico muy interesante que resuelve la sentencia que procedemos a comentar a continuación.
STS 3 de noviembre de 2025, rec. 547/2024.
La Sentencia va desarrollando en los sucesivos fundamentos de derecho la normativa de aplicación, partiendo de la regulación de la promoción interna vertical, para entrar a conocer de las especialidades de los Cuerpos de Instituciones Penitenciarias y, sentados estos precedentes, resolver sobre la posible derogación tácita del artículo 5º de la Ley 36/1977, y resto de motivos de oposición.
Fundamento de derecho segundo. La promoción interna vertical y límites.
En este fundamento se recuerda la normativa básica aplicable a este derecho, y se exponen a título ejemplificativo distintas regulaciones en función del cuerpo y Administración del que tratemos.
Se comienza recordando como la promoción interna se configura como un derecho de los funcionarios a que se les reserve un determinado porcentaje de las plazas ofertadas con el fin de promocionar por esta vía desde un cuerpo o escala inferior.
En el concreto caso estudiado, su fundamento estaría en el artículo 16.3.c) TREBEP al «ascender» desde el cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, grupo C1, a otro superior, Cuerpos Especiales, subgrupo A2.
Se cita la STC nº302/1993, que recuerda que la reserva de plazas para el turno de promoción interna no puede perjudicar la libre concurrencia, lo que implica que en los procesos selectivos deben aparecer suficientes plazas, excluidas las de promoción interna, para hacer efectivo ese derecho de acceso e ingreso a la Función Pública, que han de ser abiertos y garantizar la libre concurrencia -STS nº 1577/2024, de 9 de octubre.
Del mismo modo, la promoción interna se configura como un derecho de configuración legal que igualmente ha de ser respetado.
La distribución de plazas entre acceso libre y promoción interna se viene realizando generalmente a través de reserva de porcentajes que varían en función de la norma que resulte de aplicación.
Prueba y ejemplo de esta diferente regulación serían las siguientes normas:
1.- El artículo 108.3. del Real Decreto-Ley 19/2023 dispone con carácter general que habrá de reservarse un mínimo del 30 por ciento.
2.- Los artículo 442 y 490 LOPJ determinan el 50 por ciento como el porcentaje de plazas a convocar por cada turno en el caso de letrados de la Administración de Justicia y personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia.
3.- En la Administración Local, el artículo 134 del Real Decreto Legislativo 781/1996, apunta a una reserva máxima del 50 por ciento para el turno de promoción interna.
4.- Este porcentaje máximo del 50% para reserva a promoción interna es aplicado por otras normas como leyes autonómicas de policía local (Ley catalana y Ley de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid).
Se destaca otro elemento relevante para valorar la configuración de estos límites, concretamente la existencia o inexistencia de plazas para promoción externa o de movilidad interadministrativa, que no existen en los Cuerpos de Penitenciarios.
5.- Se pone de manifiesto que en el ámbito de los cuerpos jerarquizados, los porcentajes de reserva para promoción interna son más elevados que los comentados anteriormente, rigiéndose por su propia normativa -artículo 4 TREBEP-, asi:
A.- El artículo 14.3. Real Decreto 853/2022 dispone que en el acceso a la categoría de Inspector/a de Policía se reserva el 60 por ciento a promoción interna, y 40 por ciento acceso libre.
B. En la Guardia Civil, artículo 36 y 37 Ley 29/2014, el acceso a la Escala de Suboficiales se reserva en su totalidad a la escala inferior de Guardias y Cabos; y en la Escala de Oficiales se reserva el 50% a la promoción interna.
Fundamento de derecho tercero. La promoción interna en los Cuerpos de Instituciones Penitenciarias.
Tras el desarrollo de la normativa de aplicación, y sus antecedentes, se recuerda que este porcentaje del 60% afecta únicamente a la promoción a los Cuerpos Especiales desde el Cuerpo de Ayudantes, con la precisión de que las que resultaren vacantes acrecerán el turno libre, concluyendo:
«3. Según esta estructura organizativa de los cuerpos funcionariales penitenciarios, el nivel de entrada lo constituye el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, en la actualidad con nivel C1, que tiene encomendadas tareas operativas en los centros penitenciarios. El Cuerpo inmediatamente superior es el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias, en la actualidad con nivel A2. Y, finalmente, están los Cuerpos superiores y especializados como son el Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria, el Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias y el Cuerpo de Enfermeros.
En la estructura y organización de los Cuerpos generales de funcionarios penitenciarios (Superior, Especiales y Ayudantes), los mismos presentan una relación de homogeneidad funcional jerarquizada, reservándose las funciones de dirección e inspección al Cuerpo Superior, las tareas de administración y gestión a los Cuerpos Especiales y las de vigilancia, custodia y colaboración al Cuerpo de Ayudantes. La reserva del 60 por ciento de las plazas para el turno de promoción interna se contempla desde el Cuerpo de Ayudantes (C1), que es un cuerpo de ingreso donde todas las vacantes se cubren por turno libre, a los Cuerpos Especiales, con nivel de titulación superior (A2).»
La cuestión a resolver es si ese porcentaje recogido en la Ley 36/1977 sigue «operativo» o hay que entenderlo necesariamente derogado.
Fundamento de derecho cuarto. ¿Derogación tácita de la reserva del 60 por ciento?.
La primera cuestión que resuelve la sentencia es la relativa al control de la constitucionalidad de una norma preconstitucional, sobre lo que señala:
«El control de constitucionalidad de las leyes preconstitucionales es una zona atribuida a la competencia de la jurisdicción ordinaria, que cumple una función de control de la constitucionalidad de la norma, con fundamento normativo en la disposición derogatoria general, contenida en el apartado 3 de la Constitución Española, en virtud de la cual el juez no debe aplicar aquéllas leyes anteriores a la Constitución e incompatibles con ella, lo cual es consecuencia del principio de supremacía de la Constitución.
En este ámbito, cabe distinguir los supuestos en que la ley anterior es incompatible, donde se da un problema de derogación, de aquéllos otros en que existe una incompatibilidad de contenidos, en cuyo caso estamos ante la denominada “inconstitucionalidad sobrevenida”. Dicha distinción se refleja en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el cuestionamiento de la constitucionalidad de las normas legales preconstitucionales, donde reconoce el espacio de apoderamiento propio de la jurisdicción ordinaria, indicando que el juez ordinario debe inaplicar la norma preconstitucional si entiende que han quedado derogada por la Constitución, al oponerse a la misma, pero también abre la posibilidad al control dual, vía incidental, en los casos en que el juez ordinario tenga dudas sobre la inconstitucionalidad de la ley, tal como ya se expresara, desde los inicios de la jurisdicción constitucional, en la sentencia n.º 4/1981, de 2 de febrero (ECLI:ES:TC:1981:4).»
Aclarado este punto, sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria, para realizar el control de constitucionalidad de una norma preconstitucional -disposición derogatoria, apartado 3º, Constitución-, cuyo contenido -en algún punto- pueda contradecir mandatos constitucionales, la siguiente pregunta es ¿Respeta esta reserva el 14 y 23.2. de la Carta Magna?
1.- La primera «pista» viene dada por tratar de una norma que se ha venido aplicando de modo reiterado en el tiempo y que el legislador no ha modificado a pesar de haberse sucedido distintas modificaciones legislativas en el tiempo.
2.- En segundo lugar, hay que valorar las singularidades del caso, que son -negrilla es nuestro-:
«2. El porcentaje de reserva del 60 por ciento es más elevado que el establecido por regla general en otros Cuerpos o Escalas de la función pública, como hemos visto en el fundamento segundo, pero lo cierto es que el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias presenta algunas singularidades.
En primer lugar, debe considerarse que la Ley 36/1977 creó un nuevo cuerpo de ingreso, el de Ayudantes Penitenciarios, que integraba los cuerpos auxiliares existentes en ese momento, con un elevado número de funcionarios y funcionarias que estaban prestando sus servicios en los establecimientos penitenciarios. La misma Ley 36/1977 establecía, en su artículo 6, un incremento progresivo de plantilla considerable, de más del 50% en cinco años, por lo que es lógico que se reservara un porcentaje alto para la promoción interna desde el cuerpo inmediatamente inferior.
En segundo lugar, el Cuerpo de Ayudantes es un cuerpo de ingreso al que se accede por turno libre, sin que existan espacios reservados a turnos restringidos, por lo que se promociona o asciende al Cuerpo Especial desde un cuerpo de ingreso al que se accede por turno libre.
En tercer lugar, existe una homogeneidad funcional jerarquizada entre el Cuerpo de Ayudantes y el Especial, en tanto que se prestan los servicios en los establecimientos penitenciarios, con unas reglas jurídicas determinadas y complejas en cuanto a régimen y tratamiento penitenciarios, lo cual determina una vinculación más intensa de la promoción interna vertical de los cuerpos penitenciarios generales con el principio de eficacia de la actividad administrativa por lo que supone de optimización de recursos humanos, al pasar a desempeñar funciones de mayor responsabilidad con una experiencia previa en el desempeño de funciones homogéneas.
Por último, debe considerarse que el turno promoción interna al Cuerpo especial no es un compartimento estanco, puesto que está previsto expresamente que las plazas no cubiertas del turno de promoción interna acrezcan a las del turno libre, y no disponemos de ningún dato de las plazas que han podido acrecer al turno libre en el Cuerpo especial, ni tampoco se ha introducido en el debate procesal esta cuestión, por lo que no tenemos datos sobre el alcance de la reserva del 60% sobre las plazas que corresponden al turno libre»
Es decir, el Tribunal Supremo está estableciendo unas pautas muy claras, o «brújula», que justifica el porqué en este caso la reserva del 60% de las plazas a promoción interna es conforme a derecho, pero del mismo modo es fácil colegir que no tratamos de un cheque en blanco que habilite a ese mismo porcentaje de reserva en cualquier caso, ya que con independencia de la normativa de directa aplicación en cada caso -a la que habrá que estar en primer lugar-, existen una serie de pautas que han sido decisivas para aceptar dicha reserva como compatible con el ordenamiento jurídico.
3.- Posteriormente se recuerda que el legislador ostenta una amplia potestad para configurar la estructura y organización de los cuerpos y escalas funcionariales, como también los sistema selectivos de acceso, pudiendo existir supuestos concretos en los que principios como el de eficacia justifiquen porcentajes más elevados para la promoción interna vertical, insistiendo en que en este caso: 1) El acceso al cuerpo inmediatamente inferior se produce exclusivamente por acceso libre y 2) Las plazas vacantes acrecen las libres.
Consecuencia de todo lo expuesto es que no existe incompatibilidad entre la reserva del 60% a la promoción interna y el texto constitucional y por ello no existe derogación tácita del precepto.
Quinto. Decisión de la Sala.
Aclarada la vigencia del precepto litigioso, la Sala recuerda que las ofertas de empleo deben respetar la distribución de plazas entre los turnos que correspondan -inclusive promoción interna -STS nº 270/2022, 3 de marzo-, lo que no sucedió en el supuesto enjuiciado en el que la reserva se limitó al 35%.
Tampoco sería válida, para inaplicar las reserva del 60 por ciento, la previsión del Real Decreto Ley 19/2023, artículo 108.3, al referirse a un porcentaje mínimo del 30%, porque es susceptible de ser concretado mediante ley especial, y las vacantes del turno de promoción interna acrecen a las libres.
Y como consecuencia de todo ello se acuerda la nulidad de la OEP litigiosa en relación a la reserva del 35% para promoción interna del Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias, debiendo respetar el porcentaje señalado en el artículo 5º de la Ley 36/1977.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
