La excedencia por cuidado de hijos y su tratamiento a efectos de cotización a la Seguridad Social. STJ Galicia 12 de noviembre de 2021.
La excedencia por cuidado de hijos ha sufrido una importante evolución en los últimos tiempos, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, mejorando su regulación al objeto de evitar cualquier perjuicio a quién disfrute de este derecho. La situación y sus consecuencias pueden ser pacíficas para aquellas excedencias que nacen a la luz de esta última regulación, pero caso distinto surge cuando se pretende aplicar a excedencias por cuidado de hijos «perfeccionadas» mucho tiempo atrás, y el nacimiento de la prestación de jubilación se traslada a la presente fecha. Problemática que resuelve la STSJ Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª de 12 de noviembre de 2021.
Antecedentes.
Como antecedentes de hecho más reseñables nos encontramos con :
1.- La recurrente disfrutó de sendos periodos de excedencia voluntaria entre los años 1976-1979 y 1982-1985.
2.- El INSS no le reconoce esos periodos a los efectos de la prestación por jubilación -año 2015-, al entender que no existía en dicha fecha norma alguna que avalara el reconocimiento íntegro de esa excedencia como periodos cotizados.
El recurso, tras la previa declaración de incompetencia de la jurisdicción social, se residencia en la jurisdicción contencioso administrativa, en la que se viene a reclamar la aplicación de la LO 3/2007, Ley 27/2011 y artículo 8 del RDLeg. 8/2015, con el fin de que se reconozcan esos lapsos temporales como asimilados a periodos de cotización efectiva, bajo la dirección técnica del compañero Jesús Fouz Hernández.
STJ Galicia de 12 de noviembre de 2021.
La primera cuestión a la que da respuesta la Sentencia de la Sala es la que aborda el orden jurisdiccional competente, que confirma la competencia de la jurisdicción contencioso administrativo, y así señala:
«La respuesta afirmativa no viene solo dada por la Sentencia de 17/3/2020 dictada en el Rec. de Suplicación 3721/2019 del TSXG Sala de lo social, sino directamente por aplicación del art. 3. f. LRXS, que excluye del conocimiento de la jurisdicción social “ f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales,
tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con la dicha liquidación de cuotas y con respeto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras lo) y s) del artículo 2.”
El deber de inclusión de un período como cotizado por efecto de disposición directa de ley, está, en opinión de la Sala, más próximo de integrar conceptualmente un acto de variación de datos de la persona trabajadora al respeto de la vida laboral que una prestación de Seguridad Social de las descritas en el art. 2.el LRXS, que tampoco encaja en el supuesto s), acomodándose más bien al reenvío que ese precepto hace al art. 3. f.»
Despejada esta primera cuestión de índole procesal procede a entrar en el fondo, que no es otro que determinar si las excedencias voluntarias por cuidado de hijos disfrutadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se han de tomar en consideración a los efectos de cotización, en relación a prestaciones de jubilación nacidas conforme la «nueva» normativa.
La sentencia en primer término cita, para su posterior estudio, los preceptos de directa aplicación:
«El panorama normativo de protección de la igualdad entre mujeres y hombres con carácter transversal en el Estado sufrió una profunda transformación a raíz de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que en su Disposición transitoria séptima recoge:
“Régimen transitorio de los nuevos derechos en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante lo embarazo y consideración como cotizados a efectos de Seguridad Social de determinados períodos.
3. La consideración como cotizados de los períodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional cuadragésimo cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del período que se considera como cotizado en el apartado 1 del artículo 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo.
Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por lo que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, indica, en el segundo de los preceptos aludidos en la LO el siguiente. “Artículo 180. Prestaciones. 1. Los tres años de período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfrutar en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque estos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.»
Sentado lo anterior, se concluye:
«La LO únicamente requiere, para la consideración del período de excedencia por cuidado de hijo como cotizado del art. 180.1 TRLXSS (versión de 1994) que la prestación se cause a partir de la vigencia de la LO 3/2007, y habla expresamente de la prestación causada, no del hecho en el que traiga causa. En consecuencia, la relevancia a los efectos de la aplicación de esta norma es jubilarse luego de su entrada en vigor, no tener disfrutado de la excedencia luego de la entrada en vigor de la norma. Es por lo tanto el juego interpretativo de la DT 7ª de la LO 3/2007 y el art. 180.1. TRLXSS en su versión vigente en la altura (1/1994) lo que nos da la solución…
… Esta interpretación ya fue avalada por la jurisprudencia, tal como analiza la sentencia de instancia en este punto, y así se recoge en la STS, Social nº 683/2016 , de 20 de julio de 2016 (ROJ: STS 3981/2016 – ECLI:ERES:TS:2016:3981 Recurso: 568/2015) en su FJ 3º al indicar: “Así, en el caso, respeto al segundo año de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor (5/12/2005 a 5/12/2006), ha de considerarse período de cotización efectiva a los efectos pretendidos de prestación por IPT, pues la nueva redacción del art. 180.1 de la LXSS , dada por la L.O.I. 3/2007 de 22 de marzo , es aplicable a las prestaciones causadas a partir de la entrada en vigor de la Ley, sin atenerse a la fecha del inicio de la situación de excedencia propugnada por el INSS”.
En definitiva, lo determinante para el cómputo de la excedencia no es el momento de su disfrute, por muy anterior que fuera a la LO 3/2007, sino la fecha en que la prestación de jubilación se haga efectiva.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
https://contenciosos.com/blog/
