Consolidación grado funcionario en servicios especiales puesto directivo. Sentencia Juzgado Contencioso nº2 Lugo 29 octubre 2019.

Consolidación grado personal funcionario público en situación de servicios especiales por desempeño de puesto directivo.

Una de las situaciones en la que puede encontrarse el funcionario de carrera es la de servicios especiales, siendo el caso de los funcionarios que pasan a desarrollar cargos directivos en sociedades mercantiles públicas, generándose cierta controversia respecto a los efectos que ello genera en su carrera profesional y más en concreto respecto a la posibilidad de consolidar un grado personal de superior nivel al puesto de origen, siendo esta problemática la que trataremos en la presente entrada.

 

Antecedentes.

Los antecedentes más reseñables del caso que nos ocupa son los siguientes:

1.- Tratamos de un funcionario de carrera de la Administración autonómica gallega, grupo A1, Administración especial, que tiene consolidado un nivel 28 y que a través de un procedimiento de libre designación es nombrado gerente de una empresa pública autonómica perteneciente al sector público de la CCAA.

2.- En el momento de ser nombrado Gerente su situación pasa a la de servicios especiales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167.o de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia, la cual dispone:

«Artículo 167. Situación de servicios especiales.
El personal funcionario de carrera será declarado en situación de servicios especiales:

o) Cuando pase a desarrollar cargos directivos en las sociedades mercantiles públicas autonómicas o fundaciones del sector público autonómico, cuando dichos cargos sean designados previo acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia o por sus propios órganos de gobierno. «

3.- Transcurridos dos años de servicios ininterrumpidos en el puesto de Gerente -nivel 30-, el funcionario reclama de Función Pública el reconocimiento del referido nivel como grado consolidado, toda vez que han transcurrido más de dos años en el desempeño ininterrumpido del puesto de nivel 30 y ya tenía consolidado previamente el nivel 28.

4.- La Administración desestima la petición al entender derogado el artículo 9 de la Ley autonómica 7/1998 que señalaba:

“Uno.- Los funcionarios de carrera y el personal estatutario de las diferentes administraciones públicas que de acuerdo con su régimen retributivo tengan derecho a la percepción de complemento de destino correspondiente al nivel del puesto de trabajo, que desempeñen o hayan desempeñado puestos en la Administración de la Xunta de Galicia, salvo como personal eventual, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 9/1996, de 18 de octubre, de incompatibilidades de los miembros de la Xunta de Galicia y altos cargos de la Administración autonómica, consolidarán, con efectos económicos desde la aprobación de la Ley 2/1998, de 8 de abril, de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública, patrimonio, organización y gestión, el grado personal correspondiente al nivel de complemento de destino 30, siempre que pertenezcan al grupo A; en otro caso tendrán derecho a percibir el importe equivalente a dicho nivel, en lugar del que pudiese pertenecerles conforme al grupo que corresponda.»

Frente a dicha resolución se interpone recurso de reposición en el que veníamos a señalar que ninguna relación guarda dicho precepto con nuestro supuesto desde el momento en que únicamente interesamos la consolidación «ordinaria» de dos niveles por el desempeño ininterrumpido durante dos años de un puesto nivel 30, que accidentalmente implica consolidar el nivel 30 pero no porque pretendamos hacer uso de esa prerrogativa de altos cargos que no es de aplicación.

5.- Frente al silencio se interpone recurso contencioso haciendo valer el régimen ordinario de consolidación, con las particularidades de los puestos directivos en el sector público. Incoado ya el correspondiente P.A. y presentada la demanda la Administración resuelve el recurso de reposición en sentido desestimatorio, pero modificando sustancialmente su argumentación, y donde antes hablaba de la derogación del plus de altos cargos ahora se desdice y señala que la denegación viene dada por aplicación del artículo 168.2 y disposición transitoria octava, apartados 1.c) y h) de la ley 2/2015 de empleo de Galicia.

Si bien la ampliación del recurso contencioso a una resolución expresa extemporánea desestimatoria es potestativa, como ya desarrollamos en esta anterior entrada Link, procedimos a hacer uso de esa posibilidad para ampliar los fundamentos de la ampliación a esos nuevos argumentos que entendíamos tampoco afectaban al derecho de nuestro mandante.

 

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Lugo de 29 de octubre de 2019.

Óbices procedimentales de inadmisibilidad / Alegato de falta de acción por encontrarse en situación de servicios especiales.

Con antelación a entrar en el fondo del asunto la sentencia debía dar respuesta a la excepción de falta de acción esgrimida por la Administración en el sentido de que el recurrente no podía exigir el reconocimiento pretendido hasta reincorporarse al servicio activo, ya que ningún efecto práctico tendría dicho reconocimiento hasta su reincorporación al servicio público.

En este sentido oponíamos que la legitimación no había sido discutida en sede administrativa, y también que aunque los efectos económicos no tuvieran relevancia hasta su reincorporación al servicio activo, dicho reconocimiento sí incidía en su carrera profesional, por ejemplo a efectos de participación en concursos de traslados, y ello implicaba unas ventajas para el recurrente a efectos de carrera profesional que justificaban de modo suficiente la legitimación activa. Por último se resaltaba que la propia normativa contemplaba esa posibilidad de consolidación -como desarrollaremos en el siguiente apartado- y por ello era lógico que pudiera accionarse para hacerla efectiva.

La sentencia desestima la alegación de inadmisibilidad y dispone:

«Tal alegación ha de ser igualmente desestimada, pues a la vista de la demanda está claro que la pretensión del actor se encuadra en el derecho al ordinario desenvolvimiento de la carrera profesional del funcionario público, y en concreto, del funcionario público que preste servicios en entes instrumentales del sector público autonómico, situación que como veremos, cuenta con una regulación específica.
Es decir, se acoge al régimen ordinario regulado en la normativa sobre función pública vigente, de la que no se desprende que el funcionario público que preste servicios en entes instrumentales deba esperar a su reingreso en el servicio activo para solicitar la consolidación de su grado personal, sino que podrá pedir la consolidación en cualquier momento posterior al cumplimiento de los plazos necesarios para lograrla.
Y es que el actor ostenta una legitimación que no ha sido cuestionada, pues es evidente que el reconocimiento del complemento de destino que reclama le comportaría un indudable beneficio, no solo a nivel retributivo, sino también a nivel de función pública (participación en concursos, etc.)
Procede, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de acción.»

 

Fondo del asunto.

La sentencia comienza realizando una referencia a las disposiciones en liza, en primer término las aducidas por la Administración en la desestimación expresa extemporánea del recurso de reposición, concretamente:

«El artículo 168.2.3 de la Ley 2/2015, de Empleo Público de Galicia establece:
2. El tiempo que se permanezca en la situación de servicios especiales se computa como prestado en el puesto de origen a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación,…
3. Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional del personal funcionario que sea nombrado alto cargo…
Como mínimo, estas personas recibirán el mismo tratamiento en la progresión en su carrera profesional que el establecido para los directores generales y otros cargos equivalentes o superiores de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.»

Respecto al contenido de este artículo entendíamos era inocuo al no realizar ninguna precisión respecto a la consolidación de grado.

El segundo precepto señalado por la Administración era la DT 8ª, que refleja:

“1. En tanto no se desarrolle reglamentariamente el sistema de carrera horizontal establecido en la sección 1.ª del capítulo II del título VI, el personal funcionario de carrera seguirá poseyendo un grado personal que corresponderá a uno de los treinta niveles en los que se clasifiquen los puestos de trabajo y percibirá las retribuciones vinculadas al mismo, conforme a las siguientes reglas:…
c) El grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o durante tres con interrupción, o bien mediante la superación de cursos de formación u otros requisitos objetivos que se establezcan reglamentariamente.
e) El personal funcionario de carrera que obtenga un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal consolidará cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyera, sin que en ningún caso pueda superar el correspondiente al del puesto desempeñado.

h) El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en situación de servicio activo o en el que posteriormente se obtuviera por concurso.”

Los apartados c) y e) avalaban nuestra postura y el apartado h) pudiera parecer que nos perjudicaba desde el momento en que computaba a efectos de consolidación el último puesto desempeñado en el servicio activo, y no el de gerente, pero lo cierto es que dicho precepto había que ponerlo en relación con el artículo 28.2. de la ley 1/2017 de presupuestos de Galicia que dispone:

“2. En tanto no se establezca el régimen jurídico específico del personal directivo,….
El nivel de complemento de destino que se tomará como referencia para la consolidación del grado personal del personal funcionario que desempeñe puestos directivos profesionales será el que le corresponda en función del cuadro anexo a la Orden de la Consejería de Hacienda de 19 de junio de 2014, a tenor de la clasificación de la entidad y del nivel de responsabilidad del puesto directivo.”

Y en dicho cuadro anexo se establece el nivel de complemento de destino en función de la clasificación de la entidad y del nivel de responsabilidad del puesto directivo desempeñado, que en nuestro caso era el 30.

Sentadas las anteriores consideraciones en cuanto a la normativa de aplicación, en el FD VI la sentencia comienza aclarando los términos del debate:

«Pues bien, partiendo de la normativa citada y de los datos extraídos de la prueba practicada, la conclusión que se alcanza es que el recurso ejercitado por el actor debe ser estimado, conclusión a la que se ha llegado partiendo de las siguientes consideraciones:
En primer lugar, la Administración parte en las resoluciones impugnadas de una premisa equivocada, al presuponer sin fundamento alguno que el actor pretende el reconocimiento del grado personal correspondiente al complemento de destino nivel 30 por el mero desempeño durante dos años de un puesto de alta  dirección y sin consideración a su situación inicial.
Sin embargo, como se desprende de la inicial solicitud y de los posteriores escritos del recurrente así como de la normativa en ellos invocada, lo que éste pretende es simplemente la aplicación ordinaria de la normativa vigente en la materia. Es decir, el actor plantea su solicitud en el marco del derecho al ordinario desenvolvimiento de la carrera profesional del funcionario garantizado por la Ley 2/2015, toda vez que, partiendo de un nivel 28 reconocido, han transcurrido dos años continuados en el desempeño del puesto de Director Gerente , el cual tiene asignado un complemento de destino nivel 30.
Así, la inicial resolución de 23 10 2017, fundaba la denegación de la pretensión actora en la derogación , por la Ley 2/2015, del artículo 9 de la Ley 7/1998 que regulaba el llamado complemento de alta dirección, el cual suponía la consolidación directa del nivel 30 de complemento de destino por el mero desempeño continuado durante dos años, o tres con interrupción, de un puesto de alta dirección independientemente del grado personal de origen del funcionario.
Sin embargo, y siendo evidente que la solicitud del actor no se fundaba en tal norma, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución inicial, la Administración varía su argumentación denegatoria, pasando a desestimar la solicitud sobre la base de lo dispuesto en el artículo 168.2 de la Ley 2/2015, y en los apartados 1.c) y h) de la Disposición Transitoria octava de dicha norma.»

La sentencia comienza clarificando lo que solicita el recurrente desde un inicio, contestando inicialmente la Administración de modo incongruente, y posteriormente entra a enjuiciar la nueva argumentación esgrimida en la desestimación expresa del recurso de alzada señalando:

«Ahora bien, el artículo 168.2 de la Ley 2/2015 no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, toda vez que dicho precepto dispone que el tiempo prestado en servicios especiales se computará como prestado en el puesto de origen del funcionario a los efectos de “ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación”, pero no a efectos de la consolidación del grado personal, institución a la que el precepto no hace referencia alguna.
Tampoco resultan aplicables los apartados 1.c) y h) de la Disposición Transitoria octava de la Ley 2/2015, pues la DT, como tal, contempla la situación transitoria existente hasta el desarrollo de la carrera horizontal del personal funcionario, pero en este caso ya existe una normativa singular vigente que regula la situación del actor.
Así, es preciso distinguir entre la regla general y las posibles especialidades, de modo que, si bien es cierto que para el supuesto ordinario de funcionario en situación de servicios especiales rige lo dispuesto en el apartado h) de la DT 8ª de la ley 2/2015, en los casos de funcionarios de la Xunta de Galicia en puestos directivos de entidades instrumentales clasificadas, como es el caso del actor, no rige la DT, pues existe una norma vigente con rango de Ley que ha venido a regular la cuestión.
En efecto, el artículo 28.2 de la Ley 1/2017, de presupuestos generales de Galicia para el año 2017, establece que: “2. En tanto no se establezca el régimen jurídico específico del personal directivo,….El nivel de complemento de destino que se tomará como referencia para la consolidación del grado personal del personal funcionario que desempeñe puestos directivos profesionales será el que le corresponda en función del cuadro anexo a la Orden de la Consejería de Hacienda de 19 de junio de 2014, a tenor de la clasificación de la entidad y del nivel de responsabilidad del puesto directivo…

...La normativa citada es una normativa especial y plenamente vigente, pues además de la remisión operada por la citada Ley presupuestaria, ni la Orden de 19 de junio de 2014, ni la Orden de 8 06 2012, ni el Decreto 119/2012, se han visto afectados por la Disposición Derogatoria de la Ley 2/2015…»

La sentencia igualmente refiere que es indiferente que la modificación legal se incorpore en una ley de presupuestos, sin que ello implique que tenga un periodo de vigencia limitado ya que:

«…Frente a ello, no cabe alegar que la Ley de Presupuestos no es aplicable al caso por tratarse de una norma presupuestaria, puesto que es práctica normativa habitual que las leyes de presupuestos sirvan de instrumento para acometer la regulación de materias heterogéneas que no atañen a la materia presupuestaria o que la atañen indirectamente, siendo frecuente que contengan normas sobre diferentes aspectos del sector público, y no solo con vocación temporal, sino con vocación de vigencia indefinida.
En este caso concreto, la Ley de Presupuestos 1/2017 contiene normas dirigidas a lograr la determinación o modificación de las retribuciones del personal funcionario, por lo que no cabe sostener la inaplicabilidad de la norma contenida en su artículo 28.2 cuya vigencia de norma con fuerza de Ley resulta incuestionable.»

Y ya por último realiza una interesante reflexión sobre el esfuerzo y minuciosidad de la normativa a aplicar con referencia a cada supuesto y catalogación de todos los puestos afectados en un determinado nivel que no tendría mayor sentido si fuera inoperativo, y así finaliza señalando:

«A mayor abundamiento, el esfuerzo normativo desplegado para delimitar el complemento de destino de cada puesto directivo carecería de sentido si los funcionarios consolidaran grado conforme a sus puestos de origen».

A modo de conclusión podemos reseñar que el funcionario de carrera en situación de servicios especiales por el desempeño de puestos directivos en el sector público autonómico gallego podrá consolidar el nivel de complemento de destino que le corresponda conforme el régimen ordinario de consolidación en atención a los niveles fijados por la normativa específica, y dicha petición podrá formularse inclusive vigente la situación de servicios especiales.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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