Cambio de puesto por razón de salud sin desarrollo reglamentario ni catálogo de puestos aprobado por la Administración.
Es habitual que las leyes se remitan a un desarrollo reglamentario para determinar el procedimiento o las previsiones más concretas para el ejercicio de un derecho, como puede ser el de la adscripción de un trabajador a otro puesto de trabajo por motivos de salud. Del mismo modo es relativamente frecuente que ese desarrollo se dilate en el tiempo surgiendo problemáticas antes de la aprobación de la norma reglamentaria, siendo preciso dar respuesta como trataremos en esta entrada.
Antecedentes
En el caso que nos ocupa nos encontramos con un funcionario de carrera que precisa de un cambio de puesto por razón de salud, iniciándose el procedimiento a su instancia en base a distintos informes médicos que justifican la imposibilidad de adaptar las tareas propias del puesto desempeñado a su patología, con lo que se aconseja la movilidad a otro que no conlleve riesgo alguno para su salud.
La Administración en base a múltiples informes y después de un estudio de las vacantes que pudieran ser objeto de cobertura estima la petición y adscribe al funcionario a una de ellas cumpliendo con los requisitos fijados en el artículo 98 de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia.
Una vez dictada la resolución de adscripción temporal a ese nuevo puesto por razón de salud se interpone recurso por un tercero, que sin entrar a discutir la patología subyacente e idoneidad del cambio concreto, viene a denunciar la inexistencia del desarrollo reglamentario así como de un catálogo de puestos «ad hoc», lo que imposibilitaría la movilidad de cualquier funcionario, interesando tanto la anulación del acto administrativo como la condena a la Administración para que proceda a dicho desarrollo reglamentario.
Como normativa más destacada tratamos del artículo 98 de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia que dispone:
«Artículo 98. Adscripción por motivos de salud o rehabilitación.
1. Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley pueden adscribir al personal funcionario de carrera a puestos de trabajo en distinta unidad o localidad, previa solicitud basada en motivos de salud o rehabilitación de la persona solicitante, de su cónyuge o pareja de hecho o de un familiar de primer grado de consanguinidad a su cargo, cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Informe previo favorable del servicio médico oficial correspondiente al régimen de Seguridad Social aplicable a la persona interesada.
b) En el caso de que la solicitud se base en motivos de salud o rehabilitación de la persona solicitante, informe previo favorable del respectivo servicio de prevención de riesgos laborales sobre la procedencia de la adaptación del puesto de trabajo o, en su defecto, del cambio de puesto de trabajo ante la situación puesta de manifiesto.
c) Existencia de puestos vacantes con asignación presupuestaria.
d) Que el complemento retributivo del puesto de destino no sea superior al del puesto de origen.
e) Que el solicitante reúna los requisitos para el desempeño del puesto.
La denegación de la adscripción deberá motivarse.
2. La adscripción regulada en este artículo tiene carácter provisional, sin perjuicio de la aplicación de la normativa sobre riesgos laborales cuando la misma se base en motivos de salud o rehabilitación del personal funcionario. El puesto de trabajo de origen se reservará, siempre que se ocupara con carácter definitivo, mientras se mantenga la causa que motiva la adscripción.
3. Reglamentariamente se determinará el procedimiento para la realización de las adscripciones previstas en este artículo, así como para la comprobación periódica y, en todo caso, anual, de que persisten las circunstancias que las justificaron.»
Motivos de oposición.
Como motivos de oposición manejados tanto por la Administración, como en nuestro caso como codemandados, destacamos dos: el primero de índole formal y el segundo sustantivo:
Desviación procesal:
En las pretensiones de la recurrente se instaba en primer lugar la anulación del acto y en segundo término se introducía un elemento nuevo -respecto de la sede administrativa- como era peticionar una obligación de hacer dirigida a la Administración demandada -para el desarrollo reglamentario del precepto legal-. Lo cierto es que esta última cuestión nunca fue tratada en sede administrativa ya que el expediente fiscalizado se había dirigido a los solos efectos de obtener un cambio de puesto.
El artículo 88.2. de la Ley 39/2015 dispone:
«2.- En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.”
Era lógico por tanto que la Administración no se hubiera pronunciado sobre la procedencia o no del desarrollo reglamentario desde el momento en que ese no era el objeto de la pretensión en sede administrativa -aunque tuviera relación-, siendo la resolución administrativa del expediente congruente con la petición al acordar su estimación.
Introducir posteriormente en sede judicial un pronunciamiento sobre una cuestión ajena a la discutida previamente incurría -a nuestro juicio- en desviación procesal, citando en este sentido:
STS 25 de junio de 1992:
«se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional, y si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actuar de esta jurisdicción»
STS 8 de febrero de 2002, recurso 453/1999:
“…incurre en una evidente desviación procesal, conforme a la consolidada jurisprudencia que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción.”
STS de 17 de abril de 2017. Rec. 666/2017 distinguiendo entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación señala:
«las primeras no pueden hacerse valer de forma novedosa en sede jurisdiccional y las segundas en cambio pueden plantearse sin limitación, sin embargo considera que son cuestiones nuevas la inadecuación del procedimiento y la falta de competencia del órgano de liquidación»
Cuestión distinta hubiera sido que el objeto de la litis se dirigiera frente a una desestimación -expresa o presunta- cuyo objeto fuera el desarrollo reglamentario de la norma y/o aprobación de un catálogo de puestos, pero no era el caso.
Fondo del asunto:
Respecto al fondo si bien era cierto que la Administración no había procedido al referido desarrollo reglamentario contemplado en la ley, también lo era que distinta normativa con rango de ley fijaba como obligación inexcusable por parte de la Administración -en su calidad de empleadora- el velar por la seguridad y salud de los trabajadores, y en este sentido citábamos -aparte del artículo 98 de la ley de empleo de Galicia- :
Art. 14.l. del Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP), que reconoce como un derecho individual del funcionario:
“l) A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.”
Configurando el artículo 54.9 TREBEP el revés de la misma moneda como obligación de la Administración:
“9. Observarán las normas sobre seguridad y salud laboral.”
El artículo 78.3 a su vez señala:
“3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos.”
Por su parte la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 en su artículo 14 dispone:
“1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.”
Destacando igualmente la Directiva 89/391 sobre salud y seguridad en el trabajo de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.
Reconocimiento que es también predicable de la Carta Magna al reconocer el derecho a la salud, y la integridad física y la vida en sus artículos 43 y 15.
Y por ello la «tardanza» en el desarrollo reglamentario no suspende un derecho que tiene proyección en diferentes textos legales, de tal modo que habría que aplicar en todo caso el artículo 98 de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia, sustanciándose el procedimiento conforme las peculiaridades y requisitos que dicho precepto establece al configurar en lo esencial el ejercicio del mismo.
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de 11 de marzo de 2019.
La sentencia acoge dichos alegatos y en primer término respecto a la desviación procesal señala:
«Dicho acuerdo no se pronuncia sobre el inicio o tramitación del Reglamento pretendido (ni tan siquiera lo menciona)…
…No cabe incluir dentro de los efectos legales inherentes a la declaración de nulidad del acto administrativo – el objeto de este pleito- las pretensiones de condena interesadas.
Si se anula, se deja sin efecto, la trabajadora volvería a su puesto de trabajo… (“la situación volvería al estado anterior”) y nada más.
Por tanto, asiste la razón a la representación procesal de las demandadas, pues resulta más que evidente la desviación procesal en que incurre el demandante, sencillamente porque introduce pretensiones que no fueron planteadas en la vía administrativa y por ende la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y esta actuante tampoco lo va a hacer, siendo su cometido jurisdiccional revisar el contenido del acto impugnado.
Quedando, por tanto, delimitado el objeto litigioso en la vía administrativa, la demandante no puede pretender extender el thema decidendi a actuaciones administrativas diferentes.»
En segundo término respecto al fondo de la cuestión -procedencia de la adscripción provisional sin desarrollo reglamentario- dispone:
«El recurrente que, en esencia, no niega ni la patología que padece la trabajadora ni la inidoneidad (por motivo de riesgo laboral) de su puesto inicial, impugna la resolución porque no existe, tal y como exige el art. 98.3 del Estatuto, un reglamento que regule el procedimiento.
No obstante, ello no puede determinar la nulidad o ineficacia del Acuerdo adoptado pues si bien es cierto que no existe ese Reglamento (nadie lo niega) el Concello -como empleador que es- está obligado a evitar situaciones lesivas para los funcionarios, por lo que si se acreditan motivos de salud con relevancia significativa que justifican la petición (no caprichosa) de traslado a otro puesto, debe hacer uso de los mecanismos necesarios para garantizar el derecho a la salud reconocido a todo trabajador (ex. arts. 15 y 43.1 y .2 CE y 14.1 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales).
En conclusión, el derecho a la salud de la funcionaria no puede resultar mermado o no garantizado por motivo de la inexistencia del Reglamento al que se refiere el art. 98.3 del EBEP y por ende, la denunciada irregularidad no afecta a la eficacia y validez del acto administrativo.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
