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La excedencia voluntaria por cuidado de hijos y su tratamiento a efectos de la prestación de jubilación.

Sin Categoría

Excedencia cuidado hijos

La excedencia por cuidado de hijos y su tratamiento a efectos de cotización a la Seguridad Social. STJ Galicia 12 de noviembre de 2021.

La excedencia por cuidado de hijos ha sufrido una importante evolución en los últimos tiempos, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, mejorando su regulación al objeto de evitar cualquier perjuicio a quién disfrute de este derecho. La situación y sus consecuencias pueden ser pacíficas para aquellas excedencias que nacen a la luz de esta última regulación, pero caso distinto surge cuando se pretende aplicar a excedencias por cuidado de hijos «perfeccionadas» mucho tiempo atrás, y el nacimiento de la prestación de jubilación se traslada a la presente fecha. Problemática que resuelve la STSJ Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª de 12 de noviembre de 2021. (más…)

Movilidad y necesidades del servicio (II). STJ Galicia 24 de noviembre de 2021.

movilidad

Movilidad y necesidades del servicio -límites en su ejercicio-. STJ Galicia de 24 de noviembre de 2021.

En una anterior entrada tratamos sobre el alcance de las «necesidades del servicio» en la justificación de un traslado, en el sentido de que no podían configurarse como una especie de «cajón de sastre» ilimitado, especialmente cuando se constata que las  razones esgrimidas no se corresponden con la realidad. Esta controversia la tratamos en este Link , y fue resuelta por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Lugo de fecha 24 de mayo de 2021, confirmada por la STJ Galicia de 24 de noviembre de 2021.

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Recurso indirecto frente a disposiciones de carácter general. Art. 27 LJ vs Art. 6 LOPJ. STS 26 de octubre 2021.

Procesal

Recurso indirecto

El recurso indirecto en la jurisdicción contencioso administrativa y aplicación necesaria del artículo 27 LJ.

En el recurso contencioso administrativo puede plantearse un recurso indirecto frente a una disposición de carácter general con ocasión de la impugnación de un acto de aplicación de la misma -art. 26.1. LJ-. Es decir, el administrado/recurrente no discute en un momento inicial la legalidad de la norma -lo que daría lugar a un recurso directo- sino tiempo después, cuando esos preceptos impactan de algún modo en su esfera jurídica. Interpuesto el recurso y formalizada la demanda cabe la posibilidad de que el recurrente «dispare» tanto frente al acto administrativo como frente a la norma de la que trae causa, o tal vez se limite a peticionar la anulación del acto, surgiendo así dudas respecto al tratamiento procesal que debe recibir en este último caso la disposición de carácter general. Sobre esta cuestión se pronuncia la reciente STS de 26 de octubre de 2021. (más…)

Funcionario en prácticas y retribuciones complementarias.

Funcionario en prácticas

Funcionario en prácticas y procedencia del abono de las retribuciones complementarias cuando se desempeña un puesto de trabajo.

En algunas ocasiones con carácter previo a la toma de posesión, es precisa la realización de un periodo de prácticas, que una vez superado implica el nombramiento como funcionario de carrera. Este periodo previo como funcionario en prácticas tiene una regulación propia y singular que lleva aparejado unas particularidades retributivas respecto al funcionario de carrera, que puede generar controversia cuando se desempeñan funciones similares a estos últimos.

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Carrera profesional, personal temporal y trato discriminatorio.

carrera profesional

Carrera profesional, vínculo temporal y tratamiento discriminatorio.

La carrera profesional se articula a través del reconocimiento individual de un determinado grado previa evaluación de distintos requisitos. La concesión de un grado -excepto el inicial- implica un incentivo económico para el empleado público. Ahora bien, la regulación de la referida carrera, y en su caso las órdenes por las que se aprueban determinadas convocatorias no siempre determinan un tratamiento igualitario para todos los profesionales afectados. Esta diferencia de trato puede incurrir en situaciones discriminatorias hacia el personal temporal, como en el supuesto que comentaremos a continuación. (más…)

Demora en la resolución de un concurso de traslados y posibles efectos invalidantes.

concurso de traslados

Retrasos en la tramitación y resolución de un concurso de traslados para la provisión de puestos y efectos jurídicos derivados de la demora.

Los procesos selectivos, como cualquier otro procedimiento administrativo, tienen un determinado plazo para su resolución. El cumplimiento del plazo establecido no siempre es viable por múltiples motivos, como puede ser el número de aspirantes, documental a baremar, falta de medios y un largo etcétera. En el caso que vamos a comentar, el plazo de duración inicialmente previsto se fijaba en seis meses y, aunque se aprobó una prórroga por igual término, el procedimiento concluyó finalmente a los dos años de su convocatoria, momento en que es impugnado por un partícipe cuestionando su extemporaneidad. Sobre esta controversia se pronuncia la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Santander de fecha 13 de septiembre de 2021. (más…)

Conciliación familiar y adaptación de jornada de funcionario público.

Conciliación familiar

Derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral del funcionario público. SJC nº1 Lugo de 20 de septiembre de 2021.

El derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral del funcionario público en muchas ocasiones se mueve más en el ámbito de la declaración de intenciones, enfrentando reiteradas negativa en base a las necesidades del servicio y una inercia difícil de vencer. La cuestión es que frente a ese inmovilismo, entendíamos que era exigible de la Administración un plus, en el sentido de asumir una postura proactiva en la búsqueda de una solución factible que compatibilice el ejercicio del derecho -que tiene una vertiente constitucional- y el interés general. Éste es el caso que resuelve la reciente Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de fecha 20 de septiembre de 2021.

Antecedentes.

Como antecedentes más reseñables de la presente litis nos encontramos con los siguientes.

  • Funcionaria de entidad local, adscrita a una biblioteca municipal, con dos hijos menores de corta edad, que desempeña su jornada de modo partido (mañana / tarde).
  • Su cónyuge tiene similar jornada de mañana y tarde en el sector privado.
  • La funcionaria, al objeto de poder conciliar su vida familiar y laboral, solicita disponer de jornada continua de mañana en dos de los cinco días de la semana, ofreciendo la oportuna en jornada de mañana.
  • La petición es desestimada, como en anteriores anualidades, al ser precisa la asistencia presencial en dos salas y que, caso de ausentarse  esas dos tardes, se carecería de cobertura en ambas ubicaciones de modo simultáneo.
  • Con motivo de la denegación de la conciliación/adaptación de jornada, la funcionaria solicita reducción de jornada, con la correspondiente detracción de haberes, que es concedida para posteriormente nombrar a funcionario interino para la cobertura de ese lapso temporal.

 

Nuestro alegato jurídico.

Por nuestra parte entendíamos que existía la vulneración del derecho a la conciliación, ya que si bien en principio podría parecer razonable la motivación de la denegación impugnada, si examinamos con mayor detenimiento esa realidad, podíamos confirmar que tratamos de una «foto fija», en el sentido de que la Administración argumentaba que no era posible la conciliación conforme la situación existente, pero en ningún momento se planteaban posibles soluciones, o una postura proactiva con el ejercicio del derecho.

En primer término realizábamos una referencia a distinta normativa de aplicación, como la LO 3/2007 de igualdad de hombres y mujeres, artículo 14 de la Carta Magna, 14.j del TREBEP., 71.m de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia, o la disposición adicional séptima del TREBEP, que respecto a los planes de igualdad señala:

Disposición adicional séptima. Planes de igualdad.

  1. Las Administraciones Públicas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres.
  2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las Administraciones Públicas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad a desarrollar en el convenio colectivo o acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo.”

Plan de igualdad que en nuestro caso no se había aprobado, como en muchas otras Administraciones, sin que ello pudiera perjudicar a quién ninguna culpa tiene respecto a esa inacción: el funcionario.

Po otro lado entendíamos igualmente procedente acudir al Real Decreto Ley 6/2019 de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación por un doble motivo:

1.- Porque reconoce en su exposición de motivos el fracaso de las medidas adoptadas hasta la fecha para el efectivo ejercicio del derecho a la conciliación, y así señala:

No obstante, las medidas de naturaleza fundamentalmente promocional o de fomento obtuvieron resultados discretos, cuando no insignificantes, lo que contraviene la propia finalidad de la citada ley orgánica. En la medida que este tipo de previsiones no han permitido garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y en tanto persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española.”

Para ahondar en esa búsqueda de soluciones se modifica el Estatuto de los Trabajadores, y se dispone:

“Ocho. Se modifica el apartado 8 del artículo 34, con la siguiente redacción:

«8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto…”

Entendíamos que aunque la modificación afecta al Estatuto de los Trabajadores, también era posible similar resultado en el ámbito funcionarial como proyección del derecho fundamental que subyace, y porque difícilmente sería justificable jurídicamente que un colectivo como el laboral gozase de este derecho de modo más o menos pleno, y el funcionarial se viera abocado a una larga espera. En este sentido hacíamos valer la STJ Madrid de 29 de junio de 2018, rec. 1190/2017 que señala:

“…«j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral».

A la hora de determinar la efectividad concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita las posibles medidas a acordar en la materia, es al propio empleado público solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección.

No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni soluciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar, máxime cuando, como es el caso, esa elección comporta el tener que renunciar a un Plus retributivo.

Secundariamente debe tenerse en cuenta que es razonable presumir que la Administración tiene en su poder suficientes mecanismos como para conseguir soluciones adecuadas, que den respuesta al problema de organización puntual que una petición de cambio de turno de trabajo pueda plantear, mientras que el servidor público que seguramente se ve obligado a solicitar tal cambio de jornada, con el fin de conciliar su vida profesional y familiar, suele carecer de tales opciones.”

Trasladada esta realidad al caso que nos ocupa defendíamos que existían varias opciones para la cobertura de las necesidades en las dos tardes que mi mandante solicitaba ausentarse. La primera, mediante la sustitución puntual por algún compañero -como se realizaba en caso de permisos y ausencias de corta duración-, y la segunda, con el nombramiento de funcionario interino, lo que era sencillo ya que existía una vacante dotada presupuestariamente, y una bolsa de interinos. Inclusive constaba como la Administración optaba por esa solución cuando a mi mandante se le autorizaba la reducción de jornada con pérdida de los haberes proporcionales.

 

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de 20 de septiembre de 2021.

La sentencia estima íntegramente la demanda y tras diversas referencias a la normativa de aplicación, así como jurisprudencia del Tribunal Constitucional, viene a concluir:

«De acuerdo con la normativa y la doctrina constitucional expuestas, una vez que la empleada pública acredita las dificultades que tiene para conciliar/compaginar la jornada laboral establecida con sus necesidades familiares (datos que no han sido puestos en duda por la Administración) y solicita la adaptación de jornada que se adecua a tales necesidades, esta debe ser concedida salvo que concurran superiores intereses que afecten al servicio público, cuya prueba, de difícil acceso por lo general para los funcionarios/as, le corresponde a la Administración.

En el caso examinado, la Administración municipal se ha limitado a denegar la solicitud interesada sin valorar tan siquiera si las horas interesadas por la demandante podían ser cubiertas por otra persona, y ha sido la actora la que ha ofrecido, con suficiente acreditación documental y esmero
argumentativo, varias alternativas que la Administración bien pudo haber valorado y no limitarse, sin más, a hacer suyo el informe de la directora de la biblioteca.

En efecto, el único fundamento de la resolución denegatoria es el contenido del informe de la directora de la biblioteca.

Se debe partir de la circunstancia de que nos hallamos ante una Administración Pública, la cual, se presume, que debe tener en su poder suficientes mecanismos para conseguir una solución adecuada que satisfaga los derechos de la actora y el adecuado mantenimiento del servicio público.

Y tales mecanismos en el caso examinado no se basan en una simple presunción, sino que ha resultado acreditado que existen varias opciones factibles, toda vez que en los periodos de vacaciones y/o permisos y/o reducción de jornada el Concello ha acudido a personal interino para cubrir las
ausencias; extremo no negado por el Letrado del Consistorio.

Pero además, y esto es de especial relevancia, desde la nueva RPT -aprobada en mayo de 2020- el Concello cuenta con una nueva plaza de auxiliar de biblioteca, la cual se halla vacante a la espera de su cobertura en el proceso selectivo que se convoque, pero mientras tanto nada impide (no se ha
objetado nada de contrario) que se pueda acudir a la cobertura de la misma por el sistema de interinidad, y al efecto, como se indica en la demanda, existe un listado de sustituciones para esta categoría aprobadas por la Junta de Gobierno Local el 15 de julio de 2020; plaza dotada presupuestariamente de acuerdo con su inclusión en la RPT.

Por lo tanto, el Concello      debió acceder a la medida de conciliación solicitada porque tenía mecanismos posibles, suficientemente acreditados por la actora, para que el servicio de biblioteca no se viera mermado con la jornada adaptada interesada por la demandante

Y todo ello con independencia de que el Concello           no haya aprobado el plan de igualdad o el reglamento de medidas de conciliación, porque tales medidas que tienen una afectación constitucional están previstas legalmente, lo cual impide que la actora se vea perjudicada por la inacción en ese sentido por parte de la Administración.

La realidad, por tanto, es que hay derechos de configuración legal con trascendencia constitucional que se ven afectados, como en este caso, por la determinación de un horario laboral rígido que impone la Administración sin valorar y ofrecer los mecanismos que tiene a su alcance para lograr la flexibilidad horaria adecuada a las necesidades familiares que tiene su empleada pública, la cual, a diferencia de la Administración no tiene opciones, viéndose obligada, como ha sucedido los últimos años, a renunciar a parte de sus retribuciones para poder conciliar.

En efecto, la Administración no ha puesto problema alguno para acceder a la reducción de jornada año tras año, con la consiguiente merma de retribuciones para la demandante, pues ha contratado a personal interino, al igual que sucede con ocasión de periodos de vacaciones y/o permisos, es decir, en ese supuesto parece que la prestación del servicio público no sufre merma alguna. Y de todo ello se deduce que cuando la actora solicita la adaptación de jornada (dos días en jornada continua de mañana), la objeción más bien se basa en un motivo económico, y esta razón lógicamente no es admisible ni respetuosa con los derechos laborales de la funcionaria, ni se identifica en absoluto con la excusa de “la escasez de personal en la biblioteca municipal”, que es el único fundamento en que se basa la decisión impugnada, y que ha sido completamente desvirtuada por la recurrente.

En definitiva, la Administración no ha justificado que la medida de conciliación interesada perjudique la prestación del servicio público, resultando que la actora sí ha demostrado que existen mecanismos factibles al alcance la empleadora, a los que incluso el Concello ya ha acudido en otras ocasiones
para que el servicio de biblioteca en horario de tarde y concretado en dos días (lunes y miércoles) pueda prestarse adecuadamente.»

En conclusión, si bien no cabe aplicar un solución única a peticiones de esta tipología, ya que dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, sí al menos puede señalarse que la Administración deberá mantener una postura proactiva en su resolución, en el sentido de buscar -siempre que sea viable y no especialmente gravoso-, una solución válida cuando el funcionario solicite hacer efectivo el ejercicio del derecho a la conciliación.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

https://contenciosos.com/blog/

Reingreso al servicio activo desde servicios especiales. STS 21 junio 2021

Reingreso al servicio activo

El reingreso al servicio activo desde servicios especiales y cese posterior en puesto de LD -adscripción provisional-.

El reingreso al servicio activo desde la situación de servicios especiales conlleva una serie de «ventajas» en comparación con otras situaciones administrativas, tal como señala el artículo 87.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015 -TREBEP-. Ahora bien, la problemática puede ir más allá del momento del reingreso, especialmente cuando tratamos de una concatenación posterior de nombramientos provisionales. La duda jurídica que se planteaba en el supuesto resuelto por el Alto Tribunal es si una vez ha reingresado el funcionario público se agotan las previsiones del RD 365/1995 -artículo 7- o puede ser de aplicación tiempo después. (más…)

Modificación de puesto de habilitado nacional y RPT. SJC nº3 A Coruña 26 julio 2021

Límites a la potestad de autoorganización en la modificación de puesto de habilitado de carácter nacional.

En la elaboración de una Relación de Puestos de Trabajo -o en su caso en la modificación de una ya existente- la Administración cuenta con unas amplias facultades discrecionales para determinar las características de los diferentes puestos de trabajo, así como la estructura organizativa que pretende. Ahora bien, dichas potestades como cualquier actuación discrecional, ha de venir debidamente motivada y ser respetuosa con el ordenamiento vigente. En este sentido lo habitual es que la Administración refleje los criterios que va manejar en un manual de valoración que determine los factores a manejar y los criterios a aplicar, fijando así unas reglas a las que deben atenerse todas las partes. (más…)

Principio de indemnidad en el ejercicio del cargo por funcionario público. STS 7 julio 2021

principio de indemnidad

El principio de indemnidad en el ejercicio del cargo y la restitución «ad integrum».

El funcionario público, en el desarrollo de las funciones que son propias de su cargo, puede sufrir daños que no tenga el deber jurídico de soportar. Posteriormente puede reclamar dicha restitución a la Administración empleadora, por ejemplo en supuestos en que el responsable es declarado insolvente o no se identifique, y es común que Administración rechace asumir dicho abono por la relación de sujeción especial que es propia del funcionario de carrera y otros motivos añadidos, controversia que viene a tratar la STS de 7 de julio de 2021, que a su vez se fundamenta en otros recientes fallos del Alto Tribunal. (más…)

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