Excepcionalidad del sistema de provisión por libre designación.

Función Pública
Libre designación

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La libre designación como forma excepcional de provisión de puestos.

El sistema ordinario de cobertura de puestos de trabajo es el concurso, si bien en determinados puestos de especial responsabilidad puede introducirse de modo motivado la libre designación -LD-. Esa justificación previa es la que será objeto de fiscalización en sede judicial cuando se pretenda combatir un uso inadecuado o abusivo de este sistema.

Antecedentes.

En el caso que vamos a comentar nos encontramos con una AAPP, Diputación Provincial, en cuya RPT figuran 5 puestos de habilitados nacionales, entre ellos un 1 puesto de Secretario General, nivel 30, y otro puesto de Vicesecretario, puesto de colaboración, con idéntico nivel 30. En ambos supuestos la forma de provisión es el concurso, si bien con ocasión de la modificación de la RPT se introduce un cambio y el puesto de Vicesecretario pasa a provisionarse por LD.

El colegio profesional afectado formula alegaciones a la aprobación inicial de la RPT argumentando que no existía motivación en relación a este cambio. Posteriormente, en respuesta a las alegaciones, se incorpora un informe justificativo del cambio del sistema de provisión, que es aprobado definitivamente.

 

Postura de la Administración.

Las razones que la Administración defiende vienen dadas por:

1.- “Singularidades Diputación”, tratando de grandes volúmenes de trabajo, plantilla superior a los 1000 empleados públicos, especialización en áreas muy concretas en atención al ejercicio de actividades impropias…

2.- Conocimiento del idioma gallego.

3.- Cuestión numérica, ya que de los 5 puestos de habilitados únicamente 2 se cubrirían por LD, siendo menos de la mitad.

4.- Carácter directivo del puesto y alta responsabilidad.

5.- Se relaciona igualmente un elenco de funciones propias del puesto que confirman dicha alta responsabilidad, que ejemplifican en: asumir las funciones que le encomiende la Secretaría, sustitución de Secretaría, ejercer funciones de asesoramiento jurídico e impulso de expedientes, aplicación a la tramitación de expedientes de medios tecnológicos, instrucción de expedientes disciplinarios, participación en mesas de contratación, así como tribunales de selección y emisión de informes en materia de RRHH, así como participación en el gabinete de Asistencia a Municipios.

 

Alegatos del colegio profesional recurrente.

En la demanda comenzábamos recordando la normativa de aplicación, y más en concreto el artículo 1.d del Real Decreto 128/2018 que dispone:

“d) La forma de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, mediante concurso o el sistema excepcional de libre designación, así como la normativa conforme a la cual se efectuarán los nombramientos provisionales, las comisiones de servicios, las acumulaciones, los nombramientos de personal interino y los de carácter accidental.”

Y el artículo 27.b sobre la forma de provisión definitiva señala:

“b) Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, podrán cubrirse por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente, en los siguientes supuestos, previstos en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local:

2.º En las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares.”

No se discute que la LD puede caber en abstracto pero, del mismo modo, la norma contempla el concurso como sistema ordinario de provisión de puestos, sin que se justificara la excepcionalidad en el uso de la LD por las siguiente razones:

1.- “Singularidades Diputación”

 Respecto a las particularidades de la Diputación Provincial, lo cierto es que debemos atenernos a las funciones propias del puesto que tratemos, Vicesecretario, no a la existencia de servicios o unidades muy concretas ajenas al funcionamiento del puesto litigioso.

2.- Conocimiento del idioma gallego.

El conocimiento de la lengua gallega como justificación de la LD carece de sustento, y de aceptar dicha tesis la totalidad de los puestos de trabajo en Galicia se proveerían por el sistema de LD, con lo que se mutaría lo excepcional en regla general.

Y es que de nuevo el Real Decreto 128/2018 da respuesta a esta cuestión en su artículo 35, párrafo segundo, relativo a las convocatorias del concurso ordinario cuando señala:

“Dichas bases incluirán, cuando corresponda, el conocimiento de la lengua oficial propia, en los términos previstos en la respectiva legislación autonómica, y el baremo de méritos autonómicos aprobados por la respectiva Comunidad Autónoma”

3.- Sobre la existencia de 2 puestos de habilitados a provisionar por LD, de un total de 5.

Este punto tampoco nos parecía relevante por varios motivos:

3.1.- La normativa obliga a realizar un estudio individualizado de cada puesto, para confirmar si se dan esas excepcionales circunstancias de especial responsabilidad, funciones directivas…

En este sentido se ha pronunciado entre otras STS 16 julio de 2007:

“… Asimismo, de ellas puede extraerse la conclusión de que no se ajusta a las exigencias del artículo 20.1 d) de la Ley 30/1984, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, la atribución generalizada de carácter directivo o de especial responsabilidad a una pluralidad de puestos de trabajo. Por el contrario, lo que esta Sala viene poniendo de manifiesto es que ha de justificarse, caso por caso, que, respecto de cada puesto de trabajo cuya provisión se pretende realizar por el procedimiento de libre designación, se dan las circunstancias necesarias, en razón de la naturaleza de su cometido, la dificultad o especial responsabilidad que implica, para apartarse de la regla constituida por el concurso.”

Es por ello que nada suma a la modificación del puesto de Vicesecretaría la circunstancia de que hipotéticamente se haya utilizado en otro puesto que ni es el mismo ni tiene las mismas funciones.

3.2.- La RAE define excepcional como “Que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez.”, y tratar del 40% de los puestos no es algo inusual,raro, o extraño.

4.- Sobre el carácter directivo del puesto.

Conforme el artículo 130.1. de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local el puesto de Vicesecretario no se configura como puesto directivo, que curiosamente sí es el puesto de Secretaría general del Pleno -que en nuestro caso se provee por concurso-. Es decir, parece presumírsele mayor responsabilidad, a los efectos de la provisión, al puesto de colaboración -artículo 15 Real Decreto 128/2018- que al de la propia Secretaria.

5.- Funciones del puesto.

En este punto entrábamos en cada una de ellas para confirmar que eran funciones ordinarias de un puesto de habilitado o, en su caso, incluso propias de un técnico de administración general -TAG- del subgrupo A1.

1.- Ejercer las funciones que le encomiende la Secretaría, implica únicamente dar cumplimiento al mandato que establece el art. 15 del Real Decreto 128/2018 para cualquier puesto de colaboración, que nace y se crea con esa función.

2.- Sustituir al secretario es igualmente una función propia de cualquier puesto de colaboración ex. artículo 15.3. del Real Decreto 129/2018..

3.- Ejercer funciones de asesoramiento jurídico e impulso de expediente son funciones naturales de cualquier puesto de secretaría conforme artículo 3.3. del Real Decreto 128/2018, o en su caso las de cualquier TAG.

4.- Realizar cualquier tarea que le encomiende su superior jerárquico, es en cierta medida redundante con el apartado 1º, y esa asunción de tareas encomendadas por el superior son las propias de cualquier puesto de colaboración (art. 15 Real Decreto 128/2018).

5.- La aplicación a la tramitación y gestión los medios tecnológicos puestos a su disposición es una obligación que alcanza no sólo a los habilitados sino a cualquier empleado público.

6.- Instrucción de expedientes disciplinarios entra nuevamente dentro de las competencias genéricas de cualquier TAG o en su caso de un habilitado, sin que ello denote ninguna especial responsabilidad.

7.- La participación en Mesas de contratación nuevamente es una función natural de los habilitados, y en la que también participan otros múltiples funcionarios de carrera de la Administración, sin que ello irrogue una naturaleza especial a quién forme parte de ellas.

8.- Participación en tribunales de selección, que está abierta a múltiples funcionarios públicos –artículo 60 TREBEP-, sin que ello implique ningún plus o tratamiento especial.

9.- Emisión de informes en expedientes de recursos humanos, tampoco denota ninguna particularidad especial.

10.- Asistencia a los concellos, que viene a ser el desarrollo de alguna de las anteriores funciones en favor de esos pequeños municipios, pero si no eran especialmente relevantes en la propia Diputación Local -a efectos de esa especial responsabilidad-, tampoco lo serán si se ejercen para terceros.

 

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 A Coruña de 1 de febrero de 2023.

El fallo comienza recordando las particularidades del sistema de LD en el régimen de habilitados nacionales, con cita de la STS de 22 de noviembre de 2011 que señala:

«No resulta admisible la atribución generalizada de carácter directivo o de especial responsabilidad a una pluralidad de puestos de trabajo por el mero hecho de que tengan asignado un determinado nivel de complemento de destino. Olvida la Administración recurrente que, tanto el artículo 99.2 de la Ley 7/1985 como el 27.1 del Real Decreto 1732/1994, parten de la excepcionalidad del sistema de libre designación y que cuando se refieren a la posibilidad de adopción del mismo en relación con puestos de nivel 30 no están diciendo que todos los de ese tipo puedan, por el solo hecho de serlo, ser provistos de ese modo excepcional ya que, también respecto de ellos rige la exigencia de que la naturaleza de sus funciones comporte carácter directivo o especial responsabilidad pues, como expresamente contemplan los referidos preceptos, dicho sistema excepcional sólo podrá adoptarse en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman.

A mayor abundamiento, esta Sala ya se ha pronunciado sobre un asunto análogo al presente y en el que se esgrimieron motivos de casación similares al del actual recurso en sentencia de 30 de marzo de 2007 confirmatoria del pronunciamiento adoptado por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha por el que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se declaró improcedente el sistema de libre designación utilizado para proveer un puesto de trabajo reservado a funcionario con habilitación nacional al servicio, en este caso, de la Diputación Provincial de Toledo…

…Haciendo una síntesis de la normativa reseñada puede afirmarse que el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos:

a) tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso.

b) se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones.

c) sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad).

d) la objetivación de los puestos de esta última clase («especial responsabilidad») está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, «en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos» y serán públicas”.

Y en relación al fondo del asunto litigioso dispone:

«En el presente caso, la Diputación        , a través de la modificación de la RPT, configura el puesto de la Vicesecretaría como de libre designación. Sin  embargo, el puesto de Secretaría tiene establecido el sistema de provisión de concurso (folio 13 del expediente).

El complemento de destino asignado en ambos casos es 30 (folio 15 del expediente).

La Administración señala que se cumple con el criterio de excepcionalidad puesto que, de 5 puestos habilitados de la Diputación, 3 tienen asignado el sistema de concurso y, además, se aplica la libre designación en atención a la naturaleza de las funciones y se configura dentro de la Diputación como un puesto de especial responsabilidad por el alcance de sus tareas, que refuerza el carácter directivo de la Secretaría.

Se indica que el Vicesecretario sustituye en caso de vacante, ausencia, enfermedad del Secretario y el Secretario puede delegarle sus funciones.

Se relatan las funciones que ha de llevar a cabo el Vicesecretario (folios 102 y 104 del expediente).

Sin embargo, estas consideraciones no son suficientes para entender que el puesto de trabajo del Vicesecretario implique una mayor responsabilidad que la del Secretario que se provee por el sistema de concurso.

El Vicesecretario no tiene funciones de carácter directivo. El artículo 130.1 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local no incluye al Vicesecretario como órgano directivo. Las funciones de colaboración y auxilio a la figura del Secretario no entrañan mayor responsabilidad que éste.

El sistema de provisión de libre designación es excepcional, por lo que motivación de la Administración debe ser más exigente. Las fórmulas estereotipadas relativas a las funciones que debe de desempeñar el Vicesecretario (similares y auxiliares del Secretario) no son suficientes para mantener su provisión por el sistema de libre designación.

En definitiva, no se han quedado suficientemente acreditada la necesaria concurrencia de los requisitos que justificarían el establecimiento del sistema de libre designación toda vez que considera que estamos ante un puesto de carácter no directivo y subordinado al de Secretario – valoración que no ha resultado desvirtuada por la Administración recurrente – a lo cual, la justificación de su libre designación exige un mayor esfuerzo de motivación y concreción por ir referida a un puesto cuyo sistema de provisión venía siendo el del concurso.

Por todo lo anterior, se estima el recurso.»

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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